裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第68號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人余西鈞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20833號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之SonyEricsson手機壹支(含SIM卡壹張，門號：零玖貳柒零玖參捌柒陸號)，沒收之。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月，扣案之SonyEricsson手機壹支(含SIM卡壹張，門號：零玖貳柒零玖參捌柒陸號)及第三級毒品愷他命壹拾玖包（驗餘淨重：捌點陸肆貳参克），均沒收。應執行有期徒刑参年陸月，扣案之SonyEricsson手機壹支(含SIM卡壹張，門號：零玖貳柒零玖參捌柒陸號)及第三級毒品愷他命壹拾玖包（驗餘淨重：捌點陸肆貳参克），均沒收。
事實
一、丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品之犯意，先向真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之男子以新臺幣（下同)7,000元之價格購入愷他命40小包（每包含袋重均為0.7公克，驗餘淨重8.6423克)，再以門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，嗣於民國98年9月中旬，以上開行動電話與真實姓名年籍不詳、綽號「小依」之成年女子（真實姓名詳卷，下稱
甲女）聯絡後，以愷他命3包、總計1,000元之價格，在桃園市○○路○○○號之「IDO頂級汽車旅館」販售予甲女1次。經警方於98年9月24日晚上10時30分，在桃園縣桃園市○○路○段附近，查獲甲女施用愷他命之犯行，復由甲女佯稱要向丙○○購買毒品而約定交易地點及價格後，旋於98年9月25日凌晨1時30分，在桃園市○○路○○○號「武陵高中」前查獲丙○○，另於丙○○身上查扣愷他命19包（每包含袋毛重均為0.7公克，共重13.3公克，驗餘淨重8.6423克）及丙○○使用之SonyEricsson手機(含SIM卡1張，門號：
0000000000)，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告丙○○暨其辯護人對被告遭查獲之過程，固於本院99年
2月11日準備程序及99年4月2日本院最後一次審理程序中辯稱：98年9月25日警方自被告身上扣得之愷他命19包，乃係警方唆使證人甲女使原無犯罪意思之被告，受設計誘陷而販賣予甲女而不遂，致有「陷害教唆」之情，而認此部分之證據資料無證據能力，惟查，司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為「創造犯意型誘捕」，一為「提供機會型誘捕」。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨參照）。經查，本件查獲過程係證人甲女於98年9月24日為警巡查其施有愷他命嫌疑，而形跡可疑遭警方盤查，而經證人甲女坦承伊所吸食之愷他命係向被告丙○○購買，且都是由伊撥打被告丙○○所持有之門號0000000000號手機與被告聯絡，最近一次購買是9月16日或17日的下午，在桃園市○○路上的「IDO汽車旅館」向被告購買等語在卷可參，基上，被告於98年9月16日（或17日）業已販賣第三級毒品愷他命1次予甲女，自始即有販賣毒品之故意，至本案查獲情形係因證人甲女供出上源即被告丙○○而循線查獲，縱令警方利用遭查獲向被告丙○○買毒之證人甲女再向被告丙○○購買愷他命乙情，惟警方利用線民獲取情資進而破獲犯罪之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦不違偵查手段自由形成原則，況警方此次僅係乘上開機會加以誘捕，並非因員警之設計安排始形成此等犯意，從而本案應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。而基於該誘捕偵查作為所扣得之第三級毒品愷他命19包（總重合計13.3公克、驗餘淨重8.6423克）及被告丙○○使用之SonyEricsson手機(含SIM卡：
0000000000)，自有證據能力。
二、至本院認定事實所引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人對其證據能力亦未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院下列所引用認定犯罪事實所憑之證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於本院審判程序中坦承不諱，核與警員即證人乙○○、 郭律廷 、丁○○及證人甲女於偵訊中之證述相符，復有扣案之第三級毒品愷他命19包（總重合計13.3公克、驗餘淨重8.6423克）、被告丙○○所有之SonyEricsson手機1支(含SIM卡：0000000000)、憲兵司令部刑事鑑識中心98年11月23日憲直刑鑑字第0980002054號鑑定書、證人甲女所有之0000000000門號之雙向通聯紀錄、臺灣桃園女子監獄98年11月6日 桃女 監字第0980005570號函所附被告接見紀錄表、錄音光碟及監所通話內容摘要在卷可佐，被告販賣第三級毒品之犯罪事實，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同法第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告上開兩次犯行，行為互殊，犯意個別，應予分論併罰。被告於98年9月25日凌晨1時30分許該次犯行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後之毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告丙○○曾於偵查中自白與本院審判中坦承犯罪，有98年9月25日檢察官訊問筆錄（98偵卷第20833號第34-35頁）及本院99年4月2日審判筆錄第65頁在卷可佐，爰依前開修正後之規定，被告於98年9月中旬之犯行，減輕其刑、並就被告於98年9月25日凌晨1時30分許該次販賣第三級毒品未遂罪部分，遞減輕其刑。爰審酌被告並無犯罪紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於本案犯罪時年紀尚輕，思慮欠周，法治觀念淡薄而將愷他命販賣予他人施用，戕害他人身心健康，惟念其所販賣之重量及所得非多，併其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況與智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第七二七號、九十六年度台上字第七二八號、九十六年度台上字第八九號判決均採同一見解）。至扣案之愷他命19包（每包含袋毛重均為0.7公克，共重13.3公克，驗餘淨重8.6423克）及盛裝上開毒品之塑膠袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離（此有法務部調查局調科壹字第０九三六二三九六五五０號函附卷可資參佐），均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。末查，扣案之SonyEricsson手機1支(含SIM卡1張，門號：0000000000)，係被告丙○○所有，為其持用以聯絡販賣毒品愷他命之物，業據被告丙○○於本院審理時供承在卷（見本院卷第66頁背面），爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王碩志到庭執行職務。
中華民國99年4月14日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官華奕超法官黃鏡芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孟君中華民國99年4月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。