裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第364號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第364號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人余欽博律師
陳君沛律師被告丙○○選任辯護人 戴銀生 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第2711號、99年度偵字第3931號），本院判決如下：
主文丙○○、乙○○共同轉讓第一級毒品，均累犯，丙○○處有期徒刑壹年陸月，乙○○處有期徒刑壹年肆月。扣案第一級毒品海洛因叁包（合計淨重二點三六公克，純質淨重一點五六公克）均沒收銷燬之，毒品外包裝袋叁個（合計重一點二六公克）均沒收。
事實
一、乙○○（綽號： 老哥 、老爸）曾因非法販賣麻醉藥品安非他命案件，經臺灣高等法院82年度上訴字第1838號刑事判決判處有期徒刑6年4月確定，又因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院82年度上訴字第5319號刑事判決撤銷本院82年度訴字第1264號刑事判決，改判處有期徒刑3年，經最高法院83年度臺上字第1681號判決上訴駁回確定，此2罪經臺灣高等法院83年度聲字第1732號裁定應執行有期徒刑9年，乙○○於民國82年8月6日入監執行，於85年2月17日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束。嗣乙○○因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第20840號、87年度偵緝字第950號、第951號、87年度偵緝字第1296號處分不起訴；前揭假釋則經撤銷，乙○○於89年2月11日入監接續執行殘刑5年9月14日，甫於94年6月21日縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○（綽號：小鬼）曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院93年度訴緝字第241號刑事判決判處各有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，經臺灣板橋地方法院96年度聲減字第604號裁定各減為有期徒刑3月又15日、5月，應執行有期徒刑8月，丙○○於95年
1月8日入監執行，甫於96年7月17日縮刑期滿執行完畢。
三、緣丙○○於不詳時間、地點，向姓名年籍不詳之成年男子，以每0.9公克（即4分之1錢）新臺幣（下同）5千元之價格，購入不詳數量之第一級毒品海洛因，而持有之，以供自己施用。詎乙○○、丙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得無償轉讓，丙○○於97年2月28日上午8時33分許，接獲真實姓名年籍不詳、綽號「 大明 」之成年男子以行動電話門號0000000000號撥打其持用之行動電話門號0000000000號，「大明」先詢問丙○○購入海洛因之價格後，即要約以相同價格向丙○○購買0.9公克之海洛因1包，丙○○、乙○○竟共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，丙○○稱自己不能作主而將電話交給乙○○，乙○○在電話中承諾前揭價格、重量，並邀約「大明」前來伊與丙○○同住之臺北縣新店市○○路○○巷○號9樓之5住處，拿取海洛因；嗣「大明」於同日上午9時8分許，依約赴上址（以上詳如附表所示通話內容），丙○○即當面交付約重0.9公克之海洛因予「大明」，但「大明」仍積欠5千元迄未給付予丙○○或乙○○。嗣於97年3月25日晚間11時15分許，臺北縣政府警察局刑事警察大隊警員持搜索票搜索渠等上址住處時，扣得丙○○持有之第一級毒品海洛因3包（合計淨重2.36公克，空包裝袋3個合計重1.26公克，純質淨重1.56公克；丙○○另涉販賣第二級毒品罪嫌，經本院98年度訴字第240號刑事判決判處應執行有期徒刑5年6月；轉讓海洛因、安非他命等罪嫌，則經本院97年度訴字第2295號刑事判決判處應執行有期徒刑3年8月，現在監執行中），始查悉上情。
四、案經臺北縣政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠除被告乙○○及其選任辯護人認為共同被告丙○○於警詢時
之陳述無證據能力外，被告乙○○、丙○○及渠選任辯護人對於下列其他各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第100頁反面），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2項定有明文。查被告丙○○於97年3月26日經臺北縣刑事警察大隊警員詢問時所為自白（見97年度偵字第7631號卷第22頁），雖經被告丙○○諉稱：當時有吃藥所以頭腦不太清楚云云（見本院卷第42頁），然經本院勘驗被告丙○○之警詢光碟查知，丙○○與警員一問一答，警員之語氣、態度平和，並無以不正方法詢問，被告丙○○當時精神狀態亦屬正常，是無證據證明被告丙○○之自白有何非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法。再者，經本院調查其他各項證據，認為被告丙○○之自白與事實相符（詳後述），故依前揭刑事訴訟法第156條第1項、第2項規定，被告丙○○之自白應可採為本案判決之基礎。
㈢又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。對被告乙○○而言，被告丙○○於警詢時所為陳述，顯與伊於審判中之陳述不符，按所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院著有94年度臺上字第629號、第5490號、第5681號判決意旨可資參照。經本院勘驗被告丙○○經警詢問時之錄音光碟，認為被告丙○○初次經警訊問時，尚無暇飾詞狡辯，審諸被告丙○○陳述之背景環境亦無無違法之情事，且係經被告丙○○與警員自然一問一答，並無虛偽之客觀情況可言，已如前述，揆諸前揭最高法院判決意旨，應認具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○之犯罪事實存否所必要，應採為本案之證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○、乙○○固不否認附表所示之對話內容，惟均矢口否認有何轉讓海洛因予「大明」之犯行，被告丙○○辯稱：當天伊與「大明」並未見面，因只剩下自己施用之毒品，不想給「大明」，但「大明」一直央求，伊跟乙○○說不想跟「大明」見面，故由乙○○出面推託，後來「大明」並未到渠等住處云云（見本院卷第41頁反面）；被告乙○○辯稱：附表所示監聽譯文C部分是伊所言，因丙○○不想與「大明」見面，故丙○○要伊幫忙推託，伊雖然有叫「大明」來，但後來「大明」並沒有來渠等住處，伊與丙○○並未販賣海洛因給「大明」云云（見本院卷第41頁反面）。惟查：
㈠訊據被告丙○○不否認伊持有第一級毒品海洛因，因平日有
施用海洛因之習慣，電話中係以「女孩子」、「女生」做為海洛因的代號等情屬實（見97年度偵字第7631號卷第20、22頁），參諸被告丙○○、乙○○與真實姓名不詳、綽號「大明」之男子之對話，業經本院當庭勘驗通訊監察錄音帶如附表所示（見本院卷第100至101頁、第175頁反面），足以推認被告丙○○、乙○○與持用行動電話門號0000000000號之「大明」，先於97年2月28日上午8時33分許，在電話中談妥以購入成本價格5千元出讓0.9公克之海洛因，被告乙○○並請「大明」前來渠等位於臺北縣新店市○○路○○巷○號9樓之5之住處拿取，嗣「大明」於同日上午9時8分許抵達上址，由被告丙○○出面接應之事實經過。再者，經警持票搜索上址住處時，扣得之白粉3包（合計淨重2.36公克，空包裝袋3個合計重1.26公克，純質淨重1.56公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該實驗室出具之鑑定書1份在卷足憑（見97年度偵字第7631號卷第136頁）；此外，復有吸食器扣案可考（見97年度偵字第7631號卷第45至50頁），亦堪佐證被告丙○○本即持有海洛因以供自己施用，經「大明」於前揭時間來電邀約購買海洛因，被告丙○○乃與被告乙○○決意以購入成本價格出讓海洛因予「大明」。
㈡被告丙○○、乙○○固空言爭執「大明」當日並未出面云云
，然被告丙○○、乙○○於本院具結證述時，始終無法合理說明為何電話中已談妥但「大明」卻未依約前來拿取海洛因之原因（見本院卷第147頁至反面、第149頁）；且徵諸附表所示通訊監察錄音中「大明」表示：「我到了，你幫我按電梯，我現在轉進去就到了」，被告丙○○亦答稱：「去搭電梯」，顯見「大明」確實抵達被告2人當時住處且擬搭電梯上樓，被告丙○○接聽電話時亦無推拒其上樓之意，則可合理推認當天被告丙○○確有與「大明」見面，亦可合理推認被告丙○○應已依約交付海洛因予「大明」。是被告2人試圖卸責之辯詞，自無可取。
㈢再者，經本院勘驗被告丙○○於警詢時明確供稱：「因為我
跟人家拿五千塊，我也是變成給五千塊這樣子，我並沒有賺他任何一毛錢」、「變成說我今天我拿多少錢我一樣跟你拿多少錢」、「五千塊，零點九吧」、「因為我本身就有在施用海洛因，變成說，先跟我借，借了以後那就變成我自己沒得施用，我的想法是很簡單的，我跟人家拿多少錢，我就多少錢給你，我自己再去跟人家拿拿來施用」、「這個錢我還沒有拿到」（見本院卷第180頁反面第181頁反面），可見被告丙○○已於警詢時自白交付0.9公克之海洛因予「大明」，原擬向「大明」收取成本價格5千元，但「大明」尚未給付，至為明確。則被告丙○○事後改稱：「大明」沒來，沒交付海洛因云云，應係卸責之詞。綜合前揭附表所示通訊監察錄音內容、扣案毒品，適可補強被告丙○○於警詢時之自白，認與事實相符，可以採信。從而，被告丙○○、乙○○先於電話中與「大明」談妥以購入成本價格出讓海洛因後，「大明」依約前來向被告丙○○拿取海洛因，但「大明」尚未給付5千元之事實，應堪認定。
㈣被告丙○○、乙○○雖辯稱：係推託，不想與「大明」見面
云云。惟觀諸附表所示通訊監察譯文內容，丙○○稱自己不能作主後，旋由被告乙○○接聽並應允，其間並無被告丙○○交代被告乙○○為伊推託之時間差；且被告乙○○向「大明」確認下午付錢後，即允諾以購入成本價格轉讓海洛因予「大明」，並要求「大明」前去渠等住處拿取，雙方交談過程中未見任何推託之言詞；嗣「大明」抵達後，被告丙○○接獲「大明」電話，即告知「大明」：「去搭電梯」，亦無推拒之意。從而，被告2人試圖卸責，委無可採。至於「大明」之真實姓名年籍不詳，而行動電話0000000000號之使用者係甲○○（見97年度偵字第7631號卷第118頁即98年度偵緝字第2711號卷第27頁），經本院傳訊並未到庭，亦無從為有利於被告丙○○、乙○○之認定。
㈤至於公訴意旨雖認被告乙○○、丙○○基於營利意圖出售海
洛因予「大明」。惟所謂販賣毒品行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成；倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院91年度臺上字第1443號判決參照）。依最高法院之說明，販賣毒品罪是否成立，自以犯罪嫌疑人於販賣行為時，是否有營利之意思為斷。承上所述，被告丙○○於初次警詢時即供稱：伊以每0.9公克5千元價格購入海洛因，再以相同價格出售予「大明」等語，此外，被告2人始終未稱有何營利意圖。
縱在被告2人住處搜索扣得被告丙○○所有之帳冊、電子磅秤（見97年度偵字第7631號卷第45至50頁），惟觀諸帳冊中未見有何與販賣海洛因予「大明」相關之記載（見本院卷第
132至143頁）。且查，被告丙○○另因販賣第二級毒品安非他命案件，經本院98年度訴字第240號刑事判決判處應執行有期徒刑5年6月，並沒收電子磅秤在案（見98年度偵緝字第2711號卷第12至19頁），因此，扣案電子磅秤既可證明為被告丙○○持有以供販賣第二級毒品之用，自不得僅憑被告丙○○持有電子磅秤而遽予推認被告丙○○、乙○○亦有販賣第一級毒品之行為。再者，參以附件所示通訊監察譯文顯示，「大明」與被告丙○○、乙○○均屬熟識，顯非慕名前來購買毒品之陌生人；又通話一開始係「大明」詢問海洛因之價格、數量，並由「大明」提出購買邀約，非被告丙○○主動兜售；且被告丙○○當時並未立刻答應，僅稱：「女孩子我們還沒有完全……我自己手頭上剩不多，撥給你……」，嗣因「大明」一再請求且表明下午可以給錢，被告乙○○始同意以購入成本價格出讓海洛因。衡諸情理，倘被告丙○○、乙○○自始即有營利意圖，接獲「大明」詢問價格之電話，應會主動邀約出售，或者立刻承諾出售，但觀諸附表所示對話內容，顯難逕認被告丙○○、乙○○具有營利意圖。此外，復查無其他積極證據足可證明被告丙○○、乙○○有何從中賺取差價或扣取毒品之情形，從而，不能排除被告丙○○、乙○○本於與「大明」之友好情誼，而將被告丙○○原即持有、預備供自己施用之海洛因，以購入成本價格轉讓予「大明」之可能性。綜上，既難證明被告丙○○、乙○○有何營利之意圖，僅能憑現有證據，論以被告2人轉讓第一級毒品之罪。
㈥綜上，本案事證明確，被告丙○○、乙○○共同轉讓海洛因予「大明」之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑之依據：㈠核被告丙○○、乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條
第1項轉讓第一級毒品罪。被告丙○○持有海落因進而與被告乙○○共同轉讓予「大明」，其持有毒品之低度行為為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○於附表所示通話中，同意以購入成本價格轉讓海洛因予「大明」後，由被告丙○○出面交付海洛因予「大明」，是被告2人就轉讓海洛因予「大明」之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨雖認被告2人係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟此部分犯嫌不能證明，業如前述，然公訴意旨已詳載被告丙○○因原即持有海洛因，進而與被告乙○○共同以成本價格轉讓予「大明」之事實，核與被告2人轉讓毒品犯行之社會基本事實相同，應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條而為判決。
㈡再查，被告乙○○曾因非法販賣麻醉藥品安非他命案件，經
臺灣高等法院82年度上訴字第1838號刑事判決判處有期徒刑
6年4月確定，又因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院82年度上訴字第5319號刑事判決撤銷本院82年度訴字第1264號刑事判決，改判處有期徒刑3年，經最高法院83年度臺上字第1681號判決上訴駁回確定，此2罪經臺灣高等法院83年度聲字第1732號裁定應執行有期徒刑9年，被告乙○○於82年
8月6日入監執行，於85年2月17日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束；嗣被告乙○○因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第20840號、87年度偵緝字第950號、第951號、87年度偵緝字第1296號處分不起訴；前揭假釋則經撤銷，被告乙○○於89年2月11日入監接續執行殘刑5年9月14日，甫於94年6月21日縮刑期滿執行完畢；另被告丙○○則因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院93年度訴緝字第241號刑事判決判處有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，經臺灣板橋地方法院96年度聲減字第
604號裁定減為有期徒刑3月又15日、5月，應執行有期徒刑8月，被告丙○○於95年1月8日入監執行，即於96年7月17日縮刑期滿執行完畢等情，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第244至255頁、第25
6至281頁），是被告2人各於前次徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均係累犯，均應依法加重其刑。
㈢爰審酌：⑴被告丙○○、乙○○均有多次毒品前科紀錄，業
如前述，渠2人均明知毒品戕害身心健康，竟轉讓毒品予「大明」，使「大明」續陷毒癮，且被告2人犯罪後，飾詞否認，毫無悔意；⑵惟念被告丙○○曾於警詢時坦承以5千元之購入成本價格轉讓自己持有之海洛因0.9公克予「大明」，惟被告2人尚未實際取得5千元即為警查獲，被告丙○○持有之毒品亦經查扣在案，損害未至擴大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。再查，扣案白色粉末3包（合計淨重2.36公克，空包裝袋3個合計重1.26公克，純質淨重1.56公克），既經鑑驗含第一級毒品海洛因成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。而該3包毒品之外包裝袋共3個，則係被告丙○○所有、為保存海洛因以利持有犯罪所用之物，惟其持有第一級毒品之低度行為既為轉讓毒品之行為所吸收，已如前述，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至於被告丙○○、乙○○擬向「大明」收取之成本價5千元，因尚未交付，非屬被告2人犯罪所得之物，無須宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉芳秀到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第六庭審判長法官張永宏
法官林孟皇法官林晏如上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊盈茹中華民國99年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表（行動電話門號0000000000之通訊監察譯文）：
┌────┬─┬─┬─────┬────┬────┬────────────────┬─────┐│時間│出│入│電話│A│B│通話內容│基地台位置│├────┼─┼─┼─────┼────┼────┼────────────────┼─────┤│97.02.28││＊│0000000000│A丙○○│「大明」│B：喂│臺北縣新店││08:33:17││││C乙○○││A：怎樣？│市○○路││││││││B：女生41多少錢？│54-1號5樓││││││││A：5張啊│平台││││││││B：啊？幾張？│││││││││A：5張│││││││││B：5張？那下午給你│││││││││A：啊？│││││││││B：下午給你│││││││││A：下午│││││││││B：下午給你可以嗎？│││││││││A：女孩子我們還沒有完全...我自│││││││││己手頭上剩不多，撥給你...│││││││││B：我現在止一下而已，下午就可以│││││││││給你了│││││││││A：我不太能作主耶│││││││││B：你不能作主，還有誰還能作主？│││││││││好啦看怎樣，我等一下打給你看│││││││││可不可以，可以就好，不可以就│││││││││算了│││││││││A：你跟大老哥講啦│││││││││（旁聲C：我跟他講）│││││││││A：好不好，你等一下│││││││││C：喂│││││││││B：喂│││││││││C：怎麼樣？│││││││││B：大老哥│││││││││C：有什麼問題你講│││││││││B：沒有啊，先跟小鬼拿一下，因為│││││││││我下午要去收一條票錢，收到就│││││││││給他│││││││││C：什麼事情？你跟我講什麼事情，│││││││││我問你什麼事情你直接跟我講│││││││││B：沒有，就是要先跟他去拿│││││││││C：拿什麼東西？│││││││││B：女生啊│││││││││C：多少？│││││││││B：41而已阿│││││││││C：什麼時候給錢？│││││││││B：就下午│││││││││C：好，沒問題，我跟你講喔│││││││││B：好│││││││││C：你要幫我忙嗎？│││││││││B：可以啊│││││││││C：那你去車上│││││││││B：那我們等一下就碰面，在那裡碰│││││││││面呢？│││││││││C：...小鬼拿去給你，還是怎樣？│││││││││你們在那裡碰面？你有開車嗎？│││││││││B：我有開車啊，收訊不好，我聽不│││││││││太清楚│││││││││C：...的地方，你開車到這附近來│││││││││，叫他拿去給你，你下午把錢給│││││││││他就好了，沒關係│││││││││B：對啊對啊，好，在哪邊？│││││││││C：那你跟小鬼講│││││││││B：好│││││││││A：喂│││││││││B：你在哪裡？（台語）│││││││││A：在家裡啊，在哪？│││││││││B：山上嗎？那我是去那裡，還是去│││││││││附近？│││││││││A：他叫你來家裡，他有事情要跟你│││││││││交代│││││││││B：好，好，掰掰，我馬上過去││└────┴─┴─┴─────┴────┴────┴────────────────┴─────┘┌────┬─┬─┬─────┬────┬────┬────────────────┬─────┐│時間│出│入│電話│A│B│通話內容│基地台位置│├────┼─┼─┼─────┼────┼────┼────────────────┼─────┤│97.02.28││＊│0000000000│A丙○○│「大明」│A：喂│││09:08:27││││C乙○○││B：（台語）我到了，你幫我按電梯│││││││││，我現在轉進去就到了│││││││││A：去搭電梯啊│││││││││B：好││└────┴─┴─┴─────┴────┴────┴────────────────┴─────┘