裁判字號：最高法院100年台上字第1419號刑事判決
裁判日期：民國100年03月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一四一九號上訴人 程塞特 選任辯護人 余欽博 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年一月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第三六九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵緝字第二七一一號、九十九年度偵字第三九三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人程塞特（綽號 老哥 、老爸）明知海洛因為第一級毒品，不得持有、販賣，竟與 楊宗諺 （綽號小鬼，經第一審判處共同轉讓第一級毒品罪刑確定）共同基於意圖營利而販賣海洛因之犯意聯絡，於民國九十七年二月二十八日上午八時三十三分許，綽號「大明」之成年男子以0000000000號電話撥打楊宗諺使用之0000000000號電話，欲向上訴人及楊宗諺購買0.9公克之海洛因，楊宗諺索價新台幣（下同）五千元，因「大明」要求先拿貨下午再付款，楊宗諺未與上訴人會商，不敢答應，遂將電話交由上訴人與「大明」洽談，上訴人即與「大明」約定可先拿海洛因再於同日下午付款，雙方達成協議後，「大明」即依約於同日上午九時八分許，前往上訴人與楊宗諺居住之新北市○○區○○路○○巷○號九樓之五，拿取該海洛因而完成交易。嗣於九十七年三月二十五日晚上十一時十五分許，為警在該址地下三樓查扣上訴人持有之第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）一包、大麻香菸一支，及楊宗諺所有海洛因三包、安非他命四包，暨非上訴人與楊宗諺所有之電子磅秤一台、帳冊一本等物等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品，累犯罪刑。固非無見。
惟查：㈠、楊宗諺於警詢供述：上揭電話是「大老哥」的朋友臨時要借海洛因，伊本身有施用海洛因的習慣，他先跟伊要0.9公克海洛因，0.9公克海洛因是伊先以五千元向人家買的，所以就先將0.9公克海洛因給他，再向他收五千元，但他還沒給錢等語（見偵字第七六三一號卷第二十二頁）。如果屬實，楊宗諺既非以營利之犯意，而係自己施用之目的販入海洛因，嗣以原價原量出售，原判決對此有利上訴人之證言，何以不能採信，並未說明其理由，即認定上訴人係以營利之犯意販賣，即非適法。又卷內似無楊宗諺或上訴人已收取此五千元之證據，原判決事實欄亦未認定彼等已取得販賣毒品之財物，竟宣告沒收，亦有理由不備、矛盾之違失。㈡、原判決認定上訴人有共同販賣海洛因之犯行，係以：①、上訴人與楊宗諺均坦承有與「大明」為原判決附表所示之電話對話，且有該對話之通訊監察錄音光碟與勘驗筆錄可證。②、在楊宗諺房間內扣得楊宗諺購入之白粉三包，經鑑定結果為海洛因，有該海洛因及鑑定書可佐，為其基礎證據。易言之，原判決係以通訊監察譯文及在楊宗諺房間內扣得之海洛因三包為論罪之主要證據。然上訴人與楊宗諺始終否認於通話後與「大明」見面並販賣交付海洛因，原判決又認楊宗諺有施用第一級毒品之犯罪前科，無積極證據足證上訴人與楊宗諺販入海洛因時，即有販賣之犯意，上訴人與楊宗諺應係與「大明」交易時，始有販賣海洛因之犯意聯絡等語（見原判決第八頁第四行以下），則案發後警員在楊宗諺房間內扣得之海洛因三包，自難資為本件犯罪之適切證據，況在楊宗諺房內查扣之毒品尚有安非他命，則本件除①之證據以外，尚有何其他直接、間接證據，足以補強證明上訴人與楊宗諺已將毒品交付「阿明」，及所交付者為海洛因而非安非他命？尚待調查釐清。本件實情如何，攸關上訴人犯罪是否成立及所犯罪名，仍應詳加調查說明，以期適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二十八日
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