裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第17號民事判決
裁判日期：民國97年06月24日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上更㈠字第17號上訴人丁○○上列一人法定代理人甲○○○住同上上訴人丙○○住同上上列二人訴訟代理人 陳惠伶 律師被上訴人乙○○住彰化市○○路○段○○巷○○號訴訟代理人 洪崇欽 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年5月30日臺灣彰化地方法院95年度訴字第155號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回，本院於97年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外關於下列第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
原法院九十五年度執字第一０六五號強制執行事件之執行程序超過新台幣捌拾萬貳仟伍佰貳拾柒元及其自九十二年六月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，應予廢棄。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人等負擔九分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：上訴人持台灣彰化地方法院（下稱彰化地
院）89年度簡上字第80號確定判決、91年度聲字第335號確定裁定（下稱系爭確定判決等）為執行名義，對伊財產聲請強制執行，其請求金額分別為新台幣（下同）1,754,115元、96,177元（下稱執行債權），經該院以95年度執字第1065號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）執行在案。惟兩造共有坐落彰化市○○○段溝子小段228之23地號土地（下稱系爭土地）早於民國（下同）71年即建有房屋6棟，門牌號碼分別為彰化縣彰化市○○路266、268、270、272、274、276號，每棟房屋面積、格式均屬相同，其中266、268號由伊所管理使用，270、272號由訴外人古 金貴 管理使用，274、276號（下稱原建房屋）由上訴人之父 古金龍 管理使用。嗣古金龍於81年4月11日將其所管理使用之原建房屋，出租予訴外人 黃金永 經營頂好生鮮超市，因面積不足建築超市之用，擬將原建房屋拆除，配合向右擴充5公尺，並向後延伸至整片空地，以利興建超市建物，黃金永除向古金龍承租原建房屋外，復於同一日另與三大房代表 古朝案 （即被上訴人之父）、 古金貴 、古金龍等3人承租上開空地。古金龍乃同意將原建房屋拆除後，另由黃金永興建同上門牌號碼274、276號房屋（下稱系爭房屋），足見古金龍業已拋棄其分管之利益，且依黃金永與三大房代表簽訂之土地租賃契約第5條約定，黃金永於上開租賃土地範圍內所興建之系爭房屋，由三大房代表取得共有權，上訴人未經協議，亦未取得其他共有人同意，將系爭房屋任意占有出租收益，每月獲益100,000元，上開利益其中491分之283為伊所應得，前於系爭判決訴訟中，伊已表示以計算至89年9月底止之不當得利債權與上訴人之相當租金債權互為抵銷，經系爭判決認定伊主張抵銷為有理由。惟伊自89年10月起至93年4月15日上訴人拆除系爭房屋止，對上訴人仍有不當得利之債權存在，伊已向上訴人表示以此不當得利之債權與執行債權互為抵銷，抵銷後執行債權即為消滅，爰依強制執行法第14條第1項之規定提起本件債務人異議之訴，求為命系爭強制執行事件之執行程序，對於被上訴人部分應予撤銷之判決（第一審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，本院前審將第1審所為上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判系爭強制執行事件之執行程序超過上開262,529元本息部分，應予撤銷，並駁回上訴人其餘上訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服提起上訴，被上訴人就其敗訴判決，不得聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：原建房屋原為古金龍所有，於其將原建房屋出租予黃金永承租後進行重建，惟系爭房屋既係由黃金永出資興建，應由黃金永取得系爭房屋之所有權，且系爭房屋未辦理建物所有權第一次登記，依民法第758條之規定，除黃金永外，任何人均無法取得所有權，因而系爭確定判決認定黃金永係為系爭土地之共有人取得所有權意思而興建，進而認定系爭房屋為系爭土地共有人所共有之法律上見解，應屬錯誤。依81年4月11日同一日古金龍與黃金永所簽立之不動產房屋租賃契約書，及古朝案、古金貴、古金龍等3人與黃金永所簽立之不動產土地租賃契約書第5條觀之，雖均約定改裝修繕、修建後之一切建築改良物所有權均屬出租人所有，然該約定屬於債權契約性質，出租人必須依民法第758條之規定，經由登記程序，方能取得系爭房屋之所有權。而承租人黃金永出資興建之系爭房屋未辦理保存登記，故系爭土地之共有人依法未能取得系爭房屋之所有權。又黃金永於終止租約後，於85年5月28日將其出資興建之系爭房屋，書立同意書後轉讓予上訴人，並將系爭房屋交付伊占有，故伊取得系爭房屋之事實上處分權，自得將系爭房屋出租收益。系爭土地於91年6月18日經本院以88年度重上字第7號分割共有物事件判決後，並於91年7月18日確定，從而伊所取得相當於租金之利益，應自分割裁判確定為止。至被上訴人主張其與兩造共有系爭房屋，為伊占有使用獲有不當得利等情，縱認屬實，亦應扣除系爭房屋自分割裁判確定後無權占有伊所有土地而獲有相當於土地租金之不當得利金額等語，資為抗辯。
本件第一審對被上訴人之請求，判決勝訴，上訴人聲明不服，
求為廢棄並聲明駁回被上訴人在第一審之起訴。被上訴人則求為判決駁回上訴。
上訴人提起上訴主張：
㈠原審判決准許被上訴人請求返還相當於房屋租金之不當得利
至「93年4月15日」止，與本院96年度上更㈠字第30號判決之認定不符，故原審判決之見解確有違誤。被上訴人「起訴」係主張「全體土地共有人」取得黃金永出資興建房屋之「所有權」，其與訴外人 古金秋 、古金貴、 古金坤 、 古金燭 、古 金壽 、古 金國 、 古金年 等人對於本件系爭房屋有「所有權」應有部分合計491分之283之權利，而對上訴人主張應返還房屋「所有權」應有部分合計491分之283之相當於租金之不當得利；然而，最高法院96年度台上字第669號判決認定係「黃金永」出資興建而取得本件系爭房屋之「所有權」，故被上訴人與訴外人古金秋、古金貴、古金坤、古金燭、 古金壽 、 古金國 、古金年等人對於本件系爭房屋並無「所有權」應有部分合計491分之283之權利存在，亦即，被上訴人起訴所主張之請求權並不存在，故原審法院為被上訴人有利之判決，確有違誤。
⒈被上訴人起訴主張「全體土地共有人」取得黃金永出資興建
之房屋之「所有權」，及主張其就本件系爭房屋對上訴人等人有「所有權」應有部分合計491分之283之不當得利債權云云。被上訴人縱使於前審法院檢附最高法院96年度台上字第669號民事判決影本，向前審法院提出96年4月17日民事聲請續行訴訟狀，其仍主張係「全體土地共有人」取得黃金永出資興建房屋之「所有權」，亦即，被上訴人是主張最高法院96年度台上字第669號判決之法律見解錯誤，從而，被上訴人仍是主張其與訴外人古金秋、古金貴、古金坤、古金燭、古金壽、古金國、古金年等人對於本件系爭房屋有「所有權」應有部分合計491分之283之權利存在，而被上訴人所主張之權利並不存在，故依法應為被上訴人不利之判決。
⒉最高法院96年度台上字第669號判決及前審判決均認定「黃
金永」出資興建而取得本件系爭房屋之「所有權」，故被上訴人與訴外人古金秋、古金貴、古金坤、古金燭、古金壽、古金國、古金年等人對於本件系爭房屋並無「所有權」應有部分合計491分之283之權利存在，亦即，被上訴人起訴所主張之請求權並不存在，原審法院為被上訴人有利之判決，確有違誤。
㈡前審判決認定「未占有」本件系爭房屋之「土地出租人古朝
案、古金貴、古金龍」，取得黃金永出資興建房屋之「事實上處分權」；而認定因黃金永之交付而「占有」本件系爭房屋之上訴人等人，未取得本件系爭房屋之「事實上處分權」；前審判決之見解，違反民法第940條、第946條之規定。
⒈85年5月28日，古朝案、古金貴、古金龍之代理人 何順 發與
黃金永簽立「租賃終止契約書」（終止之契約包括「房屋租賃契約書」及「土地租賃契約書」），黃金永同時另簽立「同意書」與上訴人等人，內容記載其同意將其興建之本件系爭房屋轉讓與上訴人等人，黃金永並將房屋交付與上訴人等人「占有」，故上訴人等人因黃金永交付房屋之「占有」，而取得本件系爭房屋之「事實上處分權」，應可確定。
⒉前審判決就黃金永交付其所興建之房屋與上訴人等人「占有
」之事實，置之未論；而以黃金永將房屋交付與被上訴人「占有」後，歷經2年有餘之時間，黃金永於台灣彰化地方法院87年度彰簡字第269號上訴人請求被上訴人給付租金之訴訟事件，稱「（問：提示同意書是否你所出具？）那時古金龍已過世，有1位姓何的代表，要我在同意書上簽名，是他們寫好要我簽名，才願將保證金還我」、「（問：同意書是否連同地圖一併拿給你看？）沒有，只有同意書而已」，遽謂尚難認黃金永確有將系爭房屋之「事實上處分權」讓與上訴人之意思；前審判決之見解，確有違反民法第940條、第946條之規定。
⒊又縱使黃金永簽立「同意書」之當時，未看到地圖，然此並
不影響黃金永有將其所興建之房屋交付與上訴人等人「占有」之事實，亦即，此並不影響上訴人等人因黃金永交付房屋之「占有」，而取得本件系爭房屋之「事實上處分權」之事實。因此，以黃金永確有簽寫「同意書」，及黃金永確有交付房屋交付與上訴人等人「占有」等事實，足以證明上訴人等人確實因黃金永交付房屋之「占有」，而取得本件系爭房屋之「事實上處分權」，洵無疑義。
⒋按古金龍與黃金永於81年4月11日所簽立之「不動產『房屋
』租賃契約書」，第伍條記載「租賃房屋如有改裝修繕之必要時，乙方應取得甲方之同意後行之。其所需費用由乙方自行負擔，其改裝修繕後之一切建築改良物所有權均屬甲方（古金龍）所有」；另古朝案、古金貴、古金龍與黃金永於81年4月11日所簽立之「不動產『土地』租賃契約書」，第伍條記載「租賃房屋、土地如有改裝修建之必要時，乙方應取得甲方之同意後行之。其所需費用由乙方自行負擔，其改裝修建後之一切建築改良物所有權均屬甲方（古朝案、古金貴、古金龍）所有」；因此，如認定土地出租人古朝案、古金貴、古金龍因「不動產『土地』租賃契約書」第伍條之規定，而取得黃金永所興建房屋之事實上處分權，同理，房屋出租人古金龍亦因「不動產『房屋』租賃契約書」第伍條之規定，而取得黃金永所興建房屋之事實上處分權。因此，前審判決僅論述「不動產『土地』租賃契約書」第伍條之規定，而未論述「不動產『房屋』租賃契約書」第伍條之規定，顯然違反公平原則。
⒌又依民法第758條之規定，出租人取得黃金永出資興建房屋
之「所有權」，並非租賃契約書有記載一切建築改良物所有權均屬出租人，該出租人即得取得本件系爭房屋之所有權，而是須經由「登記」之程序，出租人始取得「所有權」。同理，出租人取得黃金永出資興建房屋之「事實上處分權」，並非租賃契約書有記載一切建築改良物所有權均屬出租人，該出租人即得取得本件系爭房屋之事實上處分權，而是須經黃金永交付房屋之「占有」程序，出租人始得取得「事實上處分權」。前審判決認定未占有本件系爭房屋之土地出租人古朝案、古金貴，取得本件系爭房屋之事實上處分權，確實違反民法第940條、第946條之規定。
⒍退步而言，縱依前審判決之見解，認定「土地出租人古朝案
、古金貴、古金龍」依據「不動產『土地』租賃契約書」之約定，取得黃金永所興建房屋之「事實上處分權」，前審判決並非認定「全體土地共有人」取得黃金永所興建房屋之「事實上處分權」。因此，前審判決一方面認定「土地出租人古朝案、古金貴、古金龍」取得黃金永所興建房屋之「事實上處分權」，另一方面卻認定被上訴人與訴外人古金秋、古金貴、古金坤、古金燭、古金壽、古金國、古金年等人對於本件系爭房屋之權利合計為491分之283，而判決被上訴人對上訴人有1,587,867元之不當得利債權，前審判決確有違誤。
㈢前審判決認定古金龍與黃金永間之房屋租賃關係，於黃金永
徵得古金龍同意改建房屋即終止；及認定古朝案、古金貴、古金龍與黃金永間之土地租賃關係，於黃金永出資興建房屋時，即依「不動產『土地』租賃契約書」第6條（應是第5條）之約定，將房屋之「所有權」讓與古朝案、古金貴、古金龍，似謂土地租賃關係變成房屋租賃關係；前審判決之前開見解，顯與簽立81年4月11日「不動產『房屋』租賃契約書」、「不動產『土地』租賃契約書」之立約當事人之真意不符，故前審判決違反民法第98條之規定。
㈣被上訴人乙○○與訴外人古金秋、古金貴、古金坤、古金燭
、古金壽、古金國、古金年等人，並無取得本件系爭房屋所有權之應有部分，故被上訴人主張其為本件系爭房屋之共有人，對上訴人有相當於房屋租金之不當得利債權，及其受讓訴外人古金秋、古金貴、古金坤、古金燭、古金壽、古金國、古金年等人對上訴人相當於房屋租金之不當得利債權，而以其應給付與上訴人之土地租金，對上訴人主張抵銷云云，確無理由。另黃金永從未將本件系爭房屋交付與被上訴人乙○○及訴外人古金秋、古金貴、古金坤、古金燭、古金壽、古金國古金年等人「占有」，故其等並未取得本件系爭房屋之「事實上處分權」，洵無疑義。又黃金永與房屋出租人、土地出租人終止房屋租約、土地租約之後，於85年5月28日，將本件系爭房屋轉讓與上訴人，並將系爭房屋交付與上訴人占有，故上訴人取得本件系爭房屋之事實上處分權，確無疑義。原審判決確有違誤。
被上訴人於本院辯稱：
㈠最高法院判決載稱：「次查，系爭房屋為違章建築，雖因黃
金永出資興建而由其原始取得所有權，惟依黃金永與古朝案、古金貴、古金龍所簽訂上開不動產土地租賃契約書第五條約定觀之（見原審第一卷第68頁），系爭房屋於興建完成後，既仍由黃金永繼續承租，於此情形，似已認出租人於系爭房屋興建完成後僅取得該房屋之事實上處分權，況依民法第758條規定「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」，系爭房屋依法既不能為移轉登記，則被上訴人仍主張伊與其他全體土地共有人共同取得系爭房屋之所有權，進而主張上訴人有不當得利之情事，是否可採，非無研求之餘地」云云，惟查：
⒈按訴外人黃金永於81年4月11日與訴外人古朝案、古金貴及
上訴人之被繼承人古金龍簽訂不動產土地租賃契約書，承租276房屋右側五公尺及後方之空地，其中第五條約定「租賃房屋、土地如有改裝、修建之必要時，乙方應取得甲方之同意後行之，其所需費用由乙方自行負擔，其改裝後修建後之一切建築改良物所有權均屬甲方所有」，有上開不動產土地租賃契約書為憑。足見土地租賃契約書載明「建築物改良物所有權歸甲方（即土地出租人）所有權，故最高法院認定出租人僅取得房屋事實上處分權云云，顯有違誤。
⒉再者，上開不動產土地租賃契約書第五條既約定訴外人黃金
永興建之建物所有權歸出租人所有，而黃金永於該案審理時亦明確證稱「（問：終止契約後，建物如何處理？）建物歸還他們三人」（見同上該案卷第210頁），堪認黃金永係基於為上開土地之出租人（即三大房）取得所有權之意思而興建系爭房屋甚明，足見訴外人黃金永為出租人即系爭土地共有人取得所有權意思而興建，故系爭房屋為土地之全體共有人原始取得，已是明確。
⒊再者，系爭土地屬土地共有人所有，經彰化地方法院89年度
簡上字第80號民事判決認定屬實無訛，上訴人對於前開彰化地方法院89年度簡上字第80號民事判決，並未提起第三審上訴，足見上訴人亦認同該判決所認定事實及法律之適用，本件就該系爭房屋屬兩造所有之重要爭點，既經判決確定，上訴人實不得相反之主張，本院亦不得為相反之判斷，故上訴人應給付被上訴人不當得利，已是無庸置疑。
⒋縱認被上訴人僅取得房屋之事實上處分權，惟上訴人將系爭
房屋出租給第三人及占用系爭房屋，對被上訴人而言，仍然成立不當得利，自不待言。
㈡前開最高法院判決另稱：「查依上開不動產房屋租賃契約書
第五條之約定觀之（見原審第一卷第62頁），並無原審所認古金龍與黃金永間之原建房屋租賃關係，於黃金永徵得古金龍同意改建房屋即因而終止之記載（縱原出租房屋不存在，但黃金永得使用基地改建新屋，並使古金龍取得新屋之事實上處分權），則上訴人主張古金龍與黃金永於簽立上開不動產房屋租賃契約書時之真意係黃金永改建房屋之後，其等二人間之房屋租賃關係依然存在，此由85年5月28日古朝案、古金貴、古金龍之代理人 何順發 與黃金永簽立之租賃終止契約書觀之（見原審第一卷第82至85頁），第四條所記載退還與黃金永預付租金之支票，其中面額13萬5850元支票二紙，係古金龍部分退還黃金永包括房屋部分三個月之租金九萬九千元（每月三萬三千元）及土地分配與古金龍部分之三個月租金三萬六千八百五十元，可知該租賃終止契約書係同時終止不動產房屋租賃契約書及不動產土地租賃契約書（見原審第一卷第50、51、60、67頁），應無疑義，自無須別事探求之必要。原審遽以古金龍與黃金永間之原建房屋租賃關係，於黃金永徵得古金龍同意改建系爭房屋即因而終止，尚嫌速斷，自有可議」云云，惟查：
⒈按租賃之房屋，因天災或其他事變致全部滅失者，依民法第
225條第1項、第266條第1項之規定，出租人免其以該房屋出租與承租人使用之義務，承租人亦免其支付租金之義務，租賃關係當然從此消滅，有最高法院81年度台上字第2925號判決可佐。
⒉查訴外人黃金永與上訴人之繼承人古金龍所簽立前開不動產
房屋租賃契約書第五條雖亦約定「租賃房屋如有改裝修繕之必要時，乙方應取得甲方之同意後行之，其所需費用由乙方自行負擔，其改裝修繕後之一切建築改良物所有權均歸甲方所有」，然訴外人所承租之原有274、276號房屋既已拆除而滅失，揆諸前開最高法院判決意旨，該租賃關係亦當消滅而失效。
⒊而且黃金永所承租之原有274、276號房屋係完全拆除，又非
僅是「改裝修繕」，核與上開條文所規定改裝修繕不符，自無上開條文適用，已是明確。
⒋再者，黃金永當年承租之真意為租地建屋，以利經營超市，
故其與古金龍訂立房屋租賃契約，即有相當疑義，蓋依當年之情形，黃金永與古金龍訂立房屋租賃契約後，即將「租賃標的」拆除，依法律行為之基本成立要件以觀，該租賃契約已因標的物滅失而失其效力。職是，就法律行為之外觀分析，黃金永與古金龍間之租賃契早已不存在，本件三大房與黃金永間有關租地與建物之法律關係，自應以三大房與黃金永之土地租賃契約為斷。且參酌土地租賃契約內容，其就租地建屋後之產權問題亦有明確之規定，上開推論，實屬適法。退步言，若力求法律行為有效之方向思考，本件黃金永向三大房承租土地建屋，訂立租約，然因古金龍有274、276號房屋座落其上，故雙方協議以比照租屋之模式分期給付補償，至土地租賃關係消滅為止，最能符合本件相關情形，故上訴人指稱租賃終止契約書第四條所載，退還與黃金永預付租金之支票，包括房屋部份三個月租金99,000元，係黃金永給予古金龍274、276房屋遭拆除之補償，並非租金。
⒌縱認上訴人之繼承人古金龍與訴外人黃金永所訂租賃契約，
未因房屋拆除而消滅，依不動產房屋租賃契約書第一條約定：房屋所在地：彰化市○○路○段274、276號房屋二間，故當黃金永拆除系爭房屋再為所重建時，上訴人所取得權利，亦僅限於原來房屋面積66.6平方公尺部份（即門牌274、276房屋）。惟系爭房屋所坐落面積全部為491平方公尺，扣除上訴人所分管部份面積66.6平方公尺，其餘面積為424.44平方公尺，按其應有部分即三分之一比例之權利計算（即三大房），故上訴人對於系爭房屋使用範圍為491分之208，其餘部分為被上訴人及其他共有人使用之範圍（即491分之283）（參見本院前審95年度上字第265號判決），足見原審在計算上訴人所受有不當得利之利益時，顯已扣除上訴人對系爭房屋原本分管面積，故縱認上訴人主張與黃金永所訂立租賃契約未因房屋拆除而消滅，被上訴人及其他土地共有人對系爭房屋使用範圍仍為491分之283，毫不受影響。
㈢最高法院判決又稱：「上訴人主張自原審上開請求分割共有
物判決確定之日即91年7月18日起，即已單獨取得系爭房屋所坐落土地之所有權，縱依原審認定系爭土地出租人古朝案、古金貴、古金龍取得黃金永出資興建房屋之事實上處分權，惟系爭房屋占有使用上訴人所有土地，亦獲有相當於土地租金之不當得利，原審在計算上訴人所獲得不當得利之金額時，並未扣除系爭房屋占有使用上訴人所有土地所獲得相當於土地租金之不當得利金額，實有違誤等語（見原審第二卷第9、36頁），原審對此攸關上訴人究竟獲取不當得利之金額為若干及被上訴人實際上可主張抵銷金額之範圍為何之重要攻擊防禦方法，恝置不論，進而為上訴人不利之判決，自有未洽，並有判決不備理由之違法云云，惟查：
⒈按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌
基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，有最高法院68年度台上字第3071號判例可佐。
⒉查系爭房屋之權利係由三大房依比例（古朝案、古金貴、古
金龍）所有，而古朝案一房之繼承人尚有古金秋、古金坤、古金國、乙○○等人，故系爭房屋被上訴人乙○○有十二分之一權利。
⒊再按，上訴人係自91年7月18日經法院分割共有物判決取得
土地，至93年4月15日拆除為止共21個月，而本件系爭房屋面積為491平方公尺，扣除上訴人所分管部份66.6平方公尺，其餘面積為424.4平方公尺，該土地公告地價每平方公尺為7600元，依年息百分之7計算，系爭土地部份之利益為32,926元（計算式：7600×424.4×7%=225781元；225781÷12×21×1×12分之1=32,926元），故縱認被上訴人占用系爭房屋受有利益，應僅為32,926元。
㈣上訴人指稱原審判決准許被上訴人請求返還相當租金之不當
得利至「93年4月15日止，確有錯誤」云云，惟查：按本院96年度上更㈠字第30號民事判決內容係上訴人將系爭房屋拆除，致被上訴人因房屋拆除受到損害，而本件爭執內容是上訴人占有使用系爭房屋之利益，原審判決認定不當得利之止日，計算至房屋拆除日為止（93年4月15日），實屬正確。
㈤另上訴人又稱：「最高法院96年度台上字第669號判決及前
審判決均認定「黃金永」出資興建而取得本件系爭房屋「所有權」，故被上訴人與訴外人古金秋、古金貴、古金坤、古金燭、古金壽、古金國、古金年等人對於本件系爭房屋並無「所有權」應有部分合計491分之283之權利存在，亦即，被上訴人起訴所主張之請求權並不存在，原審法院為被上訴人有利之判決，確有違誤」云云，惟查：本件系爭房屋為兩造所有，經彰化地方法院89年度簡上字第80號判決後，兩造未提起上訴，該判決已是確定，足見雙方皆認同該民事判決所認定事實及適用法律，故被上訴人對系爭房屋擁有所有權，已是明確。縱認被上訴人沒有系爭房屋所有權，而是事實上處分權，上訴人占用及出租系爭房屋，對被上訴人及其他共有人仍屬不當得利，準此，被上訴人及其他土地共有人對系爭房屋是有「所有權」還是「事實上處分」，並非本件重點，因為被上訴人及土地共有人，皆可對系爭房屋主張權利，準此，被上訴人仍得對上訴人主張不當得利返還請求權。
㈥上訴人又稱被上訴人未占有系爭房屋，未取得本件房屋「事
實上處分權」云云，惟查：查依本院96年度上更㈠第30號判決理由第六之㈡之3點判決書亦載明：「本件黃金永為經營頂好生鮮超市，遂於81年4月11日分別與古金龍簽訂房屋租賃契約書，及與古朝案、古金龍等三人簽訂之土地租任契約書，嗣因承租古金龍之原建房屋面積不足建築超市之用，於徵得古金龍同意之後，將原建房屋拆除，並配合承租系爭土地而向右擴充五公尺，及向後延伸至整片空地，而興建系爭房屋在案，己如前述，則黃金永出資興建之系爭房屋，雖符合足以避風雨，可達經濟上使用之目的，而屬民法第66條第1項所謂之定著物，然因未依建築法之相關規定申請建築執照，自屬違章建築。又依黃金永於81年4月11日另與古朝案、古金貴、古金龍等三人簽訂之土地租賃契約書第五條約定：「租賃土地上如有建築之必要，及嗣後建築之修繕，乙方（即黃金永）應取得甲方（即古朝案、古金貴、古金龍等三人）之同意後行之。其所需費用由乙方自行負擔，其建築之一切建築改良物所有權均屬甲方所有。」（見發回前本院卷第81頁），且其於原審法院另審理時，亦明確證稱：「（問：終止契約後，建物如何處理？）建物歸還他們三人（即指古朝案、古金貴、古金龍等三人）。」等語（見原審87年度彰簡字第269號卷第一宗第210頁），足堪認定黃金永向古朝案、古金貴、古金龍等三人承租系爭土地後，將原承租古金龍所有之原建房屋拆除，並出資興建系爭房屋時，則系爭房屋之原始取得人黃金永即依上開土地租賃契約書第5條之約定，將系爭房屋之所有權讓與古朝案、古金貴、古金龍等三人，雖因系爭房屋屬未保存登記，致未能移轉登記而取得系爭房屋之所有權，惟依上開說明，古朝案、古金貴、古金龍等三人仍然取得系爭房屋之事實上處分權（最高法院96年度台上字第669號判決意旨參照）。故系爭房屋古朝案、古金貴、古金龍等三大房所共有，足堪認定。又古朝案、古金貴、古金龍等相繼過世，系爭房屋即由三大房即大房古金秋、古金國、古金坤、被上訴人乙○○，次房古金年、古金貴、古金壽、古金燭，三房上訴人丙○○、丁○○所共有」等語，足見縱認被上訴人及其他共有人未取系爭房屋之所有權，亦取得事實上處分權，已是無訛。
㈦上訴人又稱：「前審判決僅論述「不動產土地」租賃契約書
第五條規定，而未論述「不動產『房屋』租賃契約書第五條之規定，顯然違反公平原則」云云，惟查：按本件系爭房屋坐落面積全部491平方公尺，在計算房屋之權利範圍時，已扣除上訴人原先分管部份面積66.6平方公尺，其餘面積為42
4.4平方公尺，按其應有部份三分之一比例之權利計算（即三大房），上訴人對於系爭房屋使用範圍為491分之208，其餘部份為被上訴人及其他共有人使用之範圍（即491分之283），足見原審判決在計算房屋權利範圍時，已將上訴人對系爭房屋原本分管面積（66.6平方公尺）予以保留，並無有任何不公平之處。
㈧上訴人又稱：「被上訴人對上訴人主張相當於房屋租金之不
當得利債權等見解，違反825條、強制執行法第131條第一項規定云云，惟查：
⒈本件系爭房屋所坐落土地，雖經彰化地方法院86年度重訴字
第132號、本院88年度重上字第7號分割共有物判決確定，惟上訴人稱可以前開分割共有物確定判決為執行名義，強制執行拆屋還地云云，上訴人又非法院審判機關，憑何認定系爭房屋所占用土地，即屬「無權占有」，故上訴人稱本件房屋應強制拆除云云，顯無理由。
⒉再按，按本院48年台上字第1457號判例及73年度第五次民事
庭會議決議闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在，該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。有最高法院89年度台上字第284號民事判決可佐。查系爭房屋建造時，經土地之全體共有人同意，事後該房屋亦由共有人全體取得房屋事實上處分權，依前開判決意旨，該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋繼受人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。故本件土地事後雖經判決分割由上訴人取得，但依最高法院48年台上字第1457號判例及73年五次民事庭會議決議意旨，及前開最高法院判決意旨，自應推斷「土地所有人」即上訴人默許「房屋所有人，即被上訴人有繼續使用該土地之租賃關係存在，故縱認上訴人聲請強制執行拆除系爭房，被上訴人亦非無權占有，特此敘明。
⒊又按系爭房屋縱於判決分割後占用到上訴人所分得土地，僅
是上訴人得主張被占用土地之相當租金損害賠償而已，上訴人並無因而得占有使用系爭房屋之權利，準此，上訴人占有使用系爭房屋，對被上訴人自構成不當得利。
㈨上訴人上訴理由狀第陸點載稱上訴人依「不動產土地租賃契
約書第五條」及「不動產房屋契約書第五條」及繼承之法律關係，取得黃金永所興建房屋「百分之七十」之事實上處分權云云，惟查：本件另案原審法院於87年8月6日現場勘驗，就系爭房屋所坐落於系爭土地上之分管部分，及其使用情形分別會同地政人員測量其面積（即圖上Ｂ、Ｃ、Ｄ部分），共計491平方公尺，並繪製系爭房屋之複丈成果圖一份附於該卷可稽（見原審87年度彰簡字第269號卷第一宗第122至126頁）。是上訴人等使用坐落於系爭土地之範圍，除原建
274、276號房屋之66.6平方公尺（此部分為分管使用部分）外，其餘面積424.4平方公尺部分，應按其應有部分亦有三分之一比例之權利（即141.4平方公尺）之使用範圍，從而，上訴人對系爭房屋之使用範圍為491分之208，其餘部分則為被上訴人及其他共有人使用之範圍（即491分之283），故上訴人主張，土地出租人所取得黃金永興建房屋之事實上處分權，僅限於面積67坪土地云云，核與上開事實不符，自不足採。
本院審理之結果：
㈠本件不爭執事項：
⒈兩造對於系爭土地，於71年間建有房屋6棟，門牌號碼分別
為彰化縣彰化市○○路266、268、270、272、274、276號，每棟房屋面積、格式均屬相同，其中266、268號由被上訴人所管理使用，270、272號由訴外人古金貴所管理使用，274、276號由上訴人之父古金龍所管理使用。
⒉訴外人黃金永於81年4月11日分別與古金龍簽訂不動產房屋
租賃契約書（下稱房屋租賃契約書），及與古朝案、古金貴、古金龍等3人簽訂不動產土地租賃契約書（下稱土地租賃契約書）；另於85年5月28日與古朝案、古金貴、何順發等3人（為古金龍之代理人）簽立租賃終止契約書。
⒊系爭土地於91年6月18日經本院以88年度重上字第7號分割共有物事件判決後，並於91年7月18日確定。
⒋系爭房屋自90年1月1日至92年7月31日間出租予訴外人 馮文通 ，共計31個月，每月租金80,000元。
⒌兩造同意，如被上訴人主張有理由時，系爭土地部分於89年
10月至同年12月間、92年8月之後，以每平方公尺7600元；系爭房屋部分89年度以課稅現值908,900元、92年度之後以課稅現值860,000元，為計算系爭土地及房屋之利益，並協議以年息百分之7計算。
⒍系爭房屋於93年4月15日因上訴人自行拆除而滅失。
⒎兩造間之給付租金訴訟，已經原法院89年度簡上字第8號判決確定。
⒏上訴人聲請原法院95年度執字第1065號之執行債權為：⑴1,
754,115元及自92年6月2日起至清償日止，按年息之5計算之利息；⑵96,177元及自91年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒐系爭房屋之其他共有人古金秋、古金國、古金坤、古金年、
古金貴、古金壽、古金燭等人已將其等對上訴人等之不當得利債權讓與被上訴人，上訴人於87年8月26日既已知悉該債權讓與之事實，依民法第297條第1項之規定，自生債權讓與之效力。
⒑本院依職權調取原法院87年度彰簡字第269號、89年度簡上
字第80號、91年度聲字第335號民事卷及95年度執字第1065號民事執行卷，並得引為本件裁判資料。
㈡本件爭執事項：
⒈被上訴人能否依強制執行法第14條第1項之規定，提起本件
債務人異議之訴？⒉訴外人黃金永向古金龍承租原建房屋後，因面積不足建築超
市之用，將原建房屋拆除，並配合承租系爭土地而向右擴充5公尺，及向後延伸至整片空地，而另行興建系爭房屋，則黃金永另行興建系爭房屋事實處分權之歸屬為何？⒊如被上訴人合法提起本件債務人異議之訴，則上訴人等將系
爭房屋出租所取得之利益，應算至何時？㈢被上訴人能否依強制執行法第14條第1項之規定，提起本件
債務人異議之訴？被上訴人主張：上訴人依系爭確定判決等為執行名義，對伊財產聲請強制執行，惟兩造等共有之系爭房屋仍為上訴人占有使用，上訴人因此得有利益，伊則受有相當於租金之損害。上訴人占有系爭房屋每月所獲利益為十萬元，上開利益其中491分之283應為伊所應得，前於系爭確定判決訴訟中，伊已表示以計算至89年9月止之不當得利債權，與上訴人等之租金債權互為抵銷，惟伊自89年10月起至93年4月15日上訴人拆除系爭房屋為止，對上訴人等仍有不當得利之債權存在，伊已向上訴人等表示以此不當得利之債權與執行債權互為抵銷，抵銷後執行債權即為消滅等語；上訴人則抗辯：被上訴人起訴主張以其自89年10月起之不當得利債權與執行債權互為抵銷，則本件被上訴人所主張之事由，顯係系爭確定判決言詞辯論終結前所存在之事由，自不符強制執行法第14條第1項之規定等語。經查：
⒈按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負
得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必對於一方他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起債務人異議之訴，最高法院29年上字第1123號判例可資參照。
⒉上訴人於87年3月18日對被上訴人向原審法院起訴請求給付
租金之訴訟，業經原審法院以89年度簡上字第80號判決確定在案。該案中被上訴人主張：上訴人於85年8月15日起將系爭房屋出租予訴外人 李江龍 ，第1年租金每月80,000元，第2年租金每月88,000元，迄86年底始終止租約之事實，及上訴人自87年1月起將系爭房屋出租，租金每月100,000元，迄89年9月止，計33個月之租金收益共3,300,000元之事實，經原審法院89年度簡上字第80號審理後，認上訴人等就85年8月15日起，至86年底終止租約止，因出租系爭房屋予李江龍部分，可收取租金及沒收押金總計為1,110,000元；及自87年1月起將系爭房屋出租予訴外人 黃福來 ，迄89年9月止，總共可取得3,300,000元之租金。原法院上開確定判決，就上訴人既未得其他共有人同意而將系爭房屋出租，對逾範其使用範圍491分之208部分以外部分為使用收益，自屬不當得利，並就上訴人將系爭房屋出租所取得之4,410,000元，於超過其使用範圍，認有2,541,813元係屬不當得利，並依被上訴人主張據以抵銷上訴人等訴請被上訴人應給付之租金在案，有被上訴人提出原審法院以89年度簡上字第80號民事判決1份，並經本院調取上開歷審民事卷宗，查閱屬實。據此，被上訴人就上訴人等出租系爭房屋所取得相當於租金之利益為抵銷之時間點，係至89年9月30日為止，至於89年10月之後，上訴人另就系爭房屋出租取得相當於租金之利益，尚非為上開確定判決抵銷效力所及。而本件被上訴人主張之不當得利部分，被上訴人係於上開確定判決言詞辯論終結後即92年4月11日始向上訴人為本件抵銷之意思表示，並有被上訴人提出存證信函影本1份為證（見原審卷第20至22頁），上訴人對有送達上開存證信函之事實亦不爭執，是此，依上開說明，本件被上訴人自得依強制執行法第14條第1項後段之規定，提起債務人異議之訴，足見上訴人辯稱被上訴人所主張之事由，係上開確定判決言詞辯論終結前所存在之事由，不符強制執行法第14條第1項之規定云云，容有誤解，難謂可採。
㈣訴外人黃金永向古金龍承租原建房屋後，因面積不足建築超
市之用，將原來房屋拆除，並配合承租系爭土地而向右擴充5公尺，及向後延伸至整片空地，而另行興建系爭房屋，則黃金永另行興建系爭房屋之所有權及事實處分權之歸屬為何？被上訴人主張：系爭土地早於71年建有房屋6棟，門牌號碼分別為彰化縣彰化市○○路266、268、270、272、274、276號，每棟房屋面積、格式均屬相同，其中266、268號由伊所管理使用，270、272號由訴外人古金貴所管理使用，27
4、276號由上訴人等之父古金龍所管理使用。嗣古金龍將原建房屋出租予黃金永經營頂好生鮮超市，黃金永因面積不足建築超市之用，於徵得古金龍同意之後，將原建房屋拆除，並配合承租系爭土地而向右擴充5公尺，及向後延伸至整片空地，而興建系爭房屋，從而，黃金永除向古金龍承租原建房屋外，復另與三大房代表古朝案、古金貴、古金龍等3人承租上述空地。古金龍乃同意將原來興建之房屋拆除後，另由黃金永另行興建系爭房屋，可見古金龍業已拋棄其分管之利益，且依黃金永與三大房代表簽訂之不動產土地租賃契約第5條亦約定，黃金永於上開租賃土地範圍內所興建之系爭房屋，由三大房代表取得所有等語；上訴人則辯稱：原建房屋原為古金龍所有，於古金龍將原建房屋出租予黃金永，黃金永承租後進行重建，惟系爭房屋既是由黃金永出資興建，則應由黃金永取得系爭房屋之所有權，且系爭房屋未辦理建物所有權第1次登記，依民法第758條之規定，除黃金永外，任何人均無法取得系爭房屋之所有權，因而系爭房屋仍是因黃金永出資興建而取得所有權，系爭土地之共有人並非出資興建人，故取得系爭房屋之所有權人仍是黃金永，而非系爭土地之共有人等語。經查：
⒈被上訴人主張：兩造原共有坐落彰化市○○○段溝子小段2
28之23地號之系爭土地，且於71年底建有房屋6棟，門牌號碼分別為彰化市○○路○段266、268、270、272、274、276號1樓磚造房屋，每棟房屋面積及格式均相同，全部總面積為199.8平方公尺，每棟房屋為33.3平方公尺，其中266、268號房屋由大房即被上訴人所使用管理，270、272號房屋由次房訴外人古金貴所使用管理，274、276號房屋由3房古金龍所使用管理。嗣於81年4月間古金龍將上開274、276號原建房屋出租予黃金永供經營頂好生鮮超市，並於81年4月11日簽訂房屋租賃契約書；黃金永於同日另與古朝案、古金貴、古金龍等3人簽訂土地租賃契約書，承租上開274、276號房屋右側延伸5公尺，及向後延伸至整片空地等事實，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、不動產房屋租賃契約書、不動產土地租賃契約書、彰化縣政府工務局使用執照附有於原法院87年度彰簡字第269號卷可稽（見同上卷第1宗第16至23頁、第71至82頁），此部分堪信為真實。
⒉再者，訴外人黃金永與古金龍於81年4月11日簽訂房屋租賃
契約書後，因承租面積不足建築超市之用，遂徵得古金龍同意將原建房屋拆除，並配合向右擴充5公尺，及向後延伸至整片空地，而另行興建系爭房屋，已據證人黃金永於原法院87年度彰簡字第269號另案證述甚明（見同上卷第1宗第209至211頁），及其出具證明書1份附於該卷可稽（見同上卷第197頁），此並為上訴人所不爭執，顯見古金龍與黃金永簽訂上開房屋租賃契約書後，既將原有租賃標的物於徵得古金龍同意後拆除而滅失，則黃金永與古金龍之原房屋租賃關係即因而終止。至上訴人主張：黃金永於85年5月28日終止租賃契約之後，已將系爭房屋轉讓與上訴人等，上訴人等已取得系爭房屋之事實上處分權等語，並提出黃金永出具當日簽立之同意書及附圖1張為證（見原審87年度彰簡字第269號卷第1宗第57頁以下）。惟查，依證人黃金永於原審法院另案審理時證稱「（問：提示同意書是否你所出具？）那時古金龍已過世，有1位姓何的代表，要我在同意書上簽名，是他們寫好要我簽名，才願將保證金還我」、「（問：同意書是否連同地圖1併拿給你看？）沒有，只有同意書而已。」等語（見原審87年度彰簡字第269號卷第1宗第210頁），再參以黃金永與古金龍於81年4月11日所簽訂之房屋租賃契約，既因租賃標的物（即原建房屋）拆除重建而消滅，已如上述，即無所謂終止原建房屋租賃契約之問題可言，足見黃金永係為拿回保證金始出具上開同意書，且該同意書於其簽立時亦未附有系爭房屋位置圖，故尚難認其確有將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人之意思，是此，上訴人主張黃金永已將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人云云，實不足取。
⒊按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，
繼續附著於土地，而達1定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈠參照）。次按，違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得（最高法院67年度第2次民庭庭推總會議決定㈠參照、最高法院91年度台上字第2154號判決意旨參照）。本件黃金永為經營頂好生鮮超市，遂於81年4月11日分別與古金龍簽訂房屋租賃契約書，及與古朝案、古金貴、古金龍等3人簽訂之土地租賃契約書，嗣因承租古金龍之原建房屋面積不足建築超市之用，於徵得古金龍同意之後，將原建房屋拆除，並配合承租系爭土地而向右擴充5公尺，及向後延伸至整片空地，而興建系爭房屋在案，已如前述，則黃金永出資興建之系爭房屋，雖符合足以避風雨，可達經濟上使用之目的，而屬民法第66條第1項所謂之定著物，然因未依建築法之相關規定申請建築執照，自屬違章建築。又依黃金永於81年4月11日另與古朝案、古金貴、古金龍等3人簽訂之土地租賃契約書第6條約定：「租賃土地上如有建築之必要，及嗣後建物之修繕，乙方（即黃金永）應取得甲方（即古朝案、古金貴、古金龍等3人）之同意後行之。其所需費用由乙方自行負擔，其建築之一切建築改良物所有權均屬甲方所有。」（見本院卷第1宗第75頁），且其於原審法院另案審理時，亦明確證稱「（問：終止契約後，建物如何處理？）建物歸還他們3人（即指古朝案、古金貴、古金龍等3人）。」等語（見原審87年度彰簡字第269號卷第1宗第210頁），足堪認定黃金永向古朝案、古金貴、古金龍等3人承租系爭土地後，將原承租古金龍所有之原建房屋拆除，並出資興建系爭房屋時，則系爭房屋之原始取得人黃金永即依上開土地租賃契約書第6條之約定，將系爭房屋之事實上處分權讓與予古朝案、古金貴、古金龍等3人，雖因系爭房屋屬未保存登記，致未能移轉登記而取得系爭房屋之所有權，惟依上開說明，古朝案、古金貴、古金龍等3人仍然取得系爭房屋之事實上處分權（最高法院96年度台上字第669號判決意旨參照），亦足堪認定。
⒋次按共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物
者，乃屬一種分管性質。又共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。復倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益，乃當然之解釋（最高法院57年度台上字第2387號判例、87年度台上字第1359號、88年度台上字第61號判決意旨參照）。
兩造共有之系爭土地，於71年底建有房屋6棟，門牌號碼分別為彰化市○○路○段266、268、270、272、274、276號1樓磚造房屋，每棟房屋面積及格式均相同，全部總面積為199.8平方公尺，每棟房屋為33.3平方公尺，其中266、268號房屋由大房即被上訴人所使用管理，270、272號房屋由次房訴外人古金貴所使用管理，274、276號房屋由3房古金龍所使用管理，此為兩造所不爭執，是故兩造就上開6棟房屋所坐落之系爭土地上，依上開說明，應成立共有物分管契約，且兩造對各自所分管之部分，有使用、收益之權能，上開分管契約對於兩造共有人間自有拘束力。從而，系爭土地上原建之274、276號房屋拆除後，該原建房屋所坐落之系爭土地仍屬上訴人等分管使用。復參以系爭土地除兩造以外，其他共有人古金秋、古金國、古金坤、古金年、古金貴、古金壽、古金燭等人，因上訴人等未經全體共有人同意即將系爭房屋出租他人使用，將渠等對上訴人等之不當得利債權讓與被上訴人，亦僅限於原建274、276號房屋右側及後方未經分管之土地部分，此亦有被上訴人所提出之債權讓與同意書及附圖可稽（見原審87年度彰簡字第269號卷第1宗第133、134頁）。準此，本件另案原審法院於87年8月6日現場勘驗，就系爭房屋所坐落於系爭土地上之分管部分，及其使用情形分別會同地政人員測量其面積（即圖上Ｂ、Ｃ、Ｄ部分），共計491平方公尺，並繪製系爭房屋之複丈成果圖1份附於該卷可稽（見原審87年度彰簡字第269號卷第1宗第122至126頁）。
是上訴人等使用坐落於系爭土地之範圍，除原建274、276號房屋之66.6平方公尺（此部分為分管使用部分）外，其餘面積424.4平方公尺部分，應按其應有部分亦有3分之1比例之權利（即141.4平方公尺）之使用範圍，從而，上訴人對系爭房屋之使用範圍為491分之208，其餘部分則為被上訴人及其他共有人使用之範圍（即491分之283）。至上訴人辯稱黃金永所興建系爭房屋坐落於系爭土地之全部面積為491平方公尺，而上訴人原建房屋分管部分面積為67坪，則占系爭房屋全部之百分之45（即67坪÷〈491平方公尺×0‧3025〉＝45﹪），因而上訴人依上開土地租賃契約書第6條之規定，取得上開百分之45事實上處分權之3分之1（即百分之15），而系爭土地之出租人古朝案、古金貴則共取得百分之30之事實上處分權云云，則因與上開事實不符，為不足取。
㈤本件被上訴人既合法提起本件債務人異議之訴，則上訴人將
系爭房屋出租所取得之利益，應算至何時？被上訴人主張：被上訴人自89年10月起至93年4月15日上訴人等拆除系爭房屋為止，對上訴人仍有不當得利之債權存在，被上訴人並據以向上訴人表示以此不當得利之債權與執行債權互為抵銷，抵銷後執行債權即為消滅等語；上訴人則抗辯：系爭土地於91年6月18日經本院以88年度重上字第7號分割共有物事件判決後，並於91年7月18日確定，伊等其後所取得相當於租金之利益，即為有法律上之原因而取得等語。經查：
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採，最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照。
⒉本件兩造共有之系爭土地，於91年6月18日經本院以88年度
重上字第7號分割共有物事件判決後，並於91年7月18日確定在案，固為兩造所不爭執，復有上訴人提出本院88年度重上字第7號民事判決書及民事判決確定證明書影本各1份為證（見本院卷第1宗第162頁）。惟兩造原共有之系爭土地，於71年底建有房屋6棟，各分管占有2幢，嗣於81年4月間上訴人之被繼承人古金龍將上開274、276號原建房屋出租予黃金永供經營頂好生鮮超市，並於81年4月11日簽訂房屋租賃契約書；黃金永於同日另與3房古朝案、古金貴、古金龍等3人簽訂土地租賃契約書，承租上開274、276號房屋右側延伸5公尺，及向後延伸至整片空地等情，已如前述，且事後訴外人黃金永確實將租金依兩造3房分配予各房取得，亦迭為兩造所不爭執，足徵本件兩造係約定以其等部分共有土地供訴外人黃金永興建系爭房屋後出租以便將來收取租金，是此，在兩造未終止上開約定或系爭房屋未滅失前仍有使用收益等情，則上訴人對於因系爭房屋之利益所得，自應按上開約定予以分配，始符兩造當時約定之真諦及公平原則。上訴人既未舉證證明兩造已合意終止上開約定，而上訴人於93年4月15日拆除系爭房屋前，對系爭房屋自仍有使用收益之利益。
故本院88年度重上字第7號分割共有物判決，雖於91年7月18日判決確定日起，系爭房屋坐落之土地由上訴人分得事實上處分權，然兩造約定以上開系爭房屋之使用收益以取得相當租金之利益仍然繼續有效，從而，上訴人就被上訴人對系爭房屋所取得相當於租金之利益逾越其應有部分者，即難謂有法律上之原因，故上訴人辯稱：系爭房屋坐落之共有土地於91年7月18日起，經本院判決分割確定後由伊單獨取得，其後伊取得相當於租金之利益，即為有法律上之原因，為非不當得利云云，為不可採。
⒊被上訴人主張：上訴人自89年10月起至93年4月15日上訴人
拆除系爭房屋時止，未經系爭房屋全體共有人同意，予以出租或使用而獲取不當得利，則所獲取之不當得利，自應返還等語，則應審酌者，本件上訴人取得之不當得利為何？經查：
⑴就上訴人出租黃福來部分：被上訴人主張上訴人等未經系爭
房屋全體共有人之同意，將系爭房屋出租予黃福來，期間自89年10月起至同年12月止，每月租金100,000元等語，但為上訴人所否認，被上訴人雖提出上訴人姑丈何順發於本院刑事庭88年度上易字第1158號審理筆錄影本1份為證（本院卷第1宗第122頁），以證明89年10月起同年12月止，有出租予於訴外人黃福來，上訴人雖不否認有出租予訴外人黃福來，但辯稱伊未收租金等語，被上訴人復未舉證證明上訴人確受有每月100,000元租金之事實，故被上訴人主張上訴人有出租予訴外人黃福來每月100,000元等語，不可採。是此，兩造乃同意就系爭土地自89年10月起至同年12月止，依上開爭點協商，土地以每平方公尺7600元，系爭房屋89年度以課稅現值908,900元為計算系爭土地及房屋之利益，並協議以年息百分之7計算（見本院卷第2宗第14、29頁）。是故，關於系爭土地部分之利益為56,445元（計算式：7600×424.4×7﹪＝225781元；225781÷12×3＝56445元，元以下4捨5入）；關於系爭房屋部分之利益為15,906元（計算式：908900×7﹪＝63623元；63623÷12×3＝15906元，元以下4捨5入），合計72,351元（56445元＋15906元＝72351元）。
⑵就上訴人出租馮文通部分：被上訴人主張上訴人等未經系爭
房屋全體共有人之同意，將系爭房屋出租予馮文通，期間自90年1月起至92年7月底止，共31月，每月租金80,000元等語，對此上訴人等並不否認，並據證人馮文通於本院證述屬實（見本院卷第1宗第179頁以下），按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，自應以對方所受之利益為度，而上訴人確實已收取上開相當租金之利益，故對其超過部分，自應返還。是此部分，上訴人主張認定伊占有系爭房屋受有相當於租金之利益，而該相當租金利益之數額，應依土地法第97條第1項之規定，以不超過土地及建築物申報總價年息百分之10為限等語，為不可採。從而，被上訴人主張上訴人等將系爭房屋出租之期間，應自90年1月起，算至92年7月11日止，共計31月，據此上訴人等將系爭房屋出租所得之利益為2,480,000元（計算式：80000×31＝0000000元）。應扣除91年7月18日至92年7月31日之占用上訴人土地之不當得利777,138元（理由下述及見附表），則上訴人不當得利金額為2,480,000元－777,138元＝1,702,862元。
⑶上訴人二人於91年7月18日，因裁判分割共有物而取得黃金
永所改建房屋全部所座落土地之單獨所有權，此為不爭之事實。茲依前審判決認定91年7月18日至92年7月31日之每月租金80,000元，其中土地租金部分之利益為777,138元（詳如附表之計算式）；92年8月1日至93年4月15日，土地部分之利益以每平方公尺7600元計算，及以年息百分之7計算，金額為159,928元（詳如附表之計算式）；茲合計前開91年7月18日至93年4月15日土地部分之利益為937,066元（詳如附表之計算式）。
⑷上訴人自92年8月1日起，至93年4月15日（原審判決誤載為
94年4月15日）系爭房屋拆除止，共8個半月，依上開兩造爭點協商，兩造同意就系爭土地部分於92年8月之後，以每平方公尺7600元；系爭房屋部分92年度後以課稅現值860,000元，為計算系爭土地及房屋之利益，並協議以年息百分之7計算（見本院卷第2宗第14、29頁）。是故，關於系爭土地部分之利益為159,928元（計算式：7600×424.4×7﹪＝225781元；225781÷12×8.5＝159928元，以下4捨5入）。
但因上訴人自91年7月18日起已單獨取得系爭土地所有權，已如上述，此部分土地租金159,928元不應計入不當得利所得。關於系爭房屋部分之利益為42,641元（計算式：860000×7﹪＝60200元；60200÷12×8.5＝42641元，元以下4捨5入），應計入不當得利所得。
⑸按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法
820條第1項定有明文。而民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年度台上字第1949號判例意旨參照）。系爭房屋為系爭土地所有人所共有，上訴人等自89年10月起至93年4月15日系爭房屋拆除止，既未證明其已經其他共有人之同意而出租系爭房屋，或有權占有系爭房地，對逾範其使用範圍491分之208部分以外部分為使用收益，自屬不當得利。是上訴人等將系爭房屋出租所取得，或有權占有系爭房地所取得相當於租金之利益共為1,817,854元，於超過其使用範圍，應有1,047,765元係屬不當得利（計算式：上開①72351元＋②0000000元＋③42641元＝0000000元；0000000×《283／491》＝0000000元）。是被上訴人主張上訴人等於上開期間因出租系爭房屋而有1,047,765元係屬不當得利，於上開範圍內應為可採，逾此部分，則未據被上訴人證明上訴人等確已獲有該利益，自無可採。
⑹按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又民法第321條至第323條之規定，於抵銷準用之，民法第334條第1項前段定、第342條定有明文。本件上訴人等對被上訴人既負有1,047,765元之金錢債務，而被上訴人基於系爭確定判決等應給付上訴人等共計1,850,292元之執行債權，而上訴人原法院95年度執字第1065號之執行債權為⑴1,754,115元及自92年6月2日起至清償日止，按年息之5計算之利息；⑵96,177元及自91年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計自之利息，其中96,177元部分為先到期之債務，依民法第322條第2款後規定應先為抵銷，次再抵銷另筆1,754,115元，則本件經被上訴人主張抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人802,527元（包含本院前審准許之金額262,425元在內，計算式：0000000－0000000＝802527元）及其自92年6月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈥綜上所述，本件經被上訴人抵銷後，被上訴人尚應給付上訴
人802,527元本息。原審就上開應准許部分，為上訴人等敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述及再開辯論之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國97年6月24日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官黃永祥以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳信和中華民國97年6月25日
Ａ