裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第265號民事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第265號上訴人丁○○上列一人法定代理人甲○○○住同上上訴人丙○○住同上上列二人訴訟代理人 陳惠伶 律師被上訴人乙○○住彰化市○○路○段○○巷○○號訴訟代理人 劉北元 律師複代理人 洪崇欽 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年5月30日臺灣彰化地方法院95年度訴字第155號第一審判決提起上訴，本院於96年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於下列第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
原法院九十五年度執字第一０六五號強制執行事件之執行程序超過新台幣貳拾陸萬貳仟肆佰貳拾伍元及其自九十二年六月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，應予撤銷。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人等負擔九分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：⑴上訴人持原審法院八十九年度簡上字第八０號確定判決、九十一年度聲字第三三五號確定裁定（下稱系爭確定判決等）為執行名義，對伊財產聲請強制執行，其請求金額分別為新台幣（下同）一百七十五萬四千一百一十五元、九萬六千一百七十七元（下稱執行債權），經原審法院以九十五年度執字第一０六五號強制執行事件執行在案。惟兩造等共有之門牌號碼彰化縣彰化市○○路二七四、二七六號房屋（下稱系爭房屋）為上訴人占有使用，上訴人因此得有利益，伊則受有相當租金之損害。上訴人占有系爭房屋每月所獲利益為十萬元，上開利益其中四九一分之二八三為伊所應得，前於系爭判決訴訟中，伊已表示以計算至民國（下同）八十九年九月底止之不當得利債權與上訴人等之相當租金債權互為抵銷，經系爭判決認定伊主張抵銷為有理由。惟伊自八十九年十月起至九十三年（原判決誤載為九十四年）四月十五日上訴人等拆除系爭房屋止，對上訴人等仍有不當得利之債權存在，伊已向上訴人表示以此不當得利之債權與執行債權互為抵銷，抵銷後執行債權即為消滅，爰依強制執行法第十四條第一項之規定提起本件債務人異議之訴。⑵坐落彰化市○○○段溝子小段二二八之二三地號（下稱系爭土地）早於七十一年既建有房屋六棟，門牌號碼分別為彰化縣彰化市○○路二六六、二六八、二七０、二七二、二
七四、二七六號，每棟房屋面積、格式均屬相同，其中二六
六、二六八號由伊所管理使用，二七０、二七二號由訴外人古 金貴 所管理使用，二七四、二七六號（下稱原建房屋）由上訴人等之父古 金龍 所管理使用。嗣 古金龍 擬將其所管理使用之原建房屋，出租予訴外人 黃金 永經營頂好生鮮超市，復因面積不足建築超市之用，擬將原建房屋拆除，配合向右擴充五公尺，並向後延伸至整片空地，以利興建超市建物，從而 黃金永 除向古金龍承租原建房屋外，復另與三大房代表 古朝案 （即被上訴人之父）、 古金貴 、古金龍等三人承租上述空地。古金龍乃同意將原建房屋拆除後，另由黃金永另行興建系爭房屋，足見古金龍業已拋棄其分管之利益，且依黃金永與三大房代表簽訂之土地租賃契約第六條約定，黃金永於上開租賃土地範圍內所興建之系爭房屋，由三大房代表取得所有，因此，上訴人未經協議，或未取得其他共有人同意，而將系爭房屋任意占有、收益時，自屬侵害其他共有人之權益，對其他共有人而言，自應負侵權行為損害賠償責任。若因此而獲有利益者，並應依不當得利之規定，返還或償還其所得之利益。⑶本件租賃契約，即已明定訴外人黃金永在租賃土地上為興建系爭房屋，其所有歸屬兩造所共有，因而黃金永本於租賃契約之約定，於兩造同意下於租賃之土地上興建系爭房屋，該系爭房屋之所有權，應自始認為兩造所共有，且依租賃契約之意旨，黃金永亦顯非為自己取得所有權之意思而興建系爭房屋等語。起訴聲明求為判決：㈠原審法院九十五年度執字第一０六五號強制執行事件之執行程序，對於被上訴人部分應予撤銷。㈡訴訟費用由上訴人等負擔；於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人等則以：⑴被上訴人起訴主張以其自八十九年十月起之不當得利債權與執行債權互為抵銷，則本件被上訴人所主張之事由，是系爭判決言詞辯論終結前所存在之事由，自不符強制執行法第十四條第一項所規定得提起債務人異議之訴之條件。⑵原建房屋原為古金龍所有，於古金龍將原建房屋出租予黃金永，黃金永承租後進行重建，此為原審法院八十七年度彰簡字第二六九號、八十九年度簡上字第八０號確定判決所認定之事實，惟系爭房屋既是由黃金永出資興建，則應由黃金永取得系爭房屋之所有權，且系爭房屋未辦理建物所有權第一次登記，依民法第七百五十八條之規定，除黃金永外，任何人均無法取得系爭房屋之所有權，因而系爭確定判決認定黃金永係為系爭土地之共有人取得所有權意思而興建，進而認定系爭房屋為系爭土地共有人所有之法律上見解，應屬錯誤。蓋縱黃金永係為系爭土地之共有人取得所有權意思而興建，系爭房屋仍是因黃金永出資興建而取得所有權，系爭土地之共有人並非出資興建人，故取得系爭房屋之所有權人仍是黃金永，而非系爭土地之共有人。⑶八十一年四月十一日，古金龍與黃金永所簽立之不動產房屋租賃契約書第五條之約定，及古朝案、古金貴、古金龍等三人與黃金永所簽立之不動產土地租賃契約書第六條之約定，雖均規定改裝修繕、修建後之一切建築改良物所有權均屬出租人所有，然該條款之約定屬於債權契約性質，出租人必須依民法第七百五十八條之規定，經由登記程序，方能取得系爭房屋之所有權。而承租人黃金永出資興建之系爭房屋未辦理保存登記，故系爭土地之共有人依法未能取得系爭房屋之所有權。又黃金永於終止租約後，於八十五年五月二十八日將其出資興建之系爭房屋，書立同意書後轉讓予伊，並將系爭房屋交付伊占有，故伊取得本件系爭房屋之事實上處分權，自得將系爭房屋出租而取得收益。⑷伊於原審法院主張並無自八十九年十月起，每月獲得十萬元租金之利益，且被上訴人亦舉證伊自八十九年十月起，有將系爭房屋出租予他人，每月獲得十萬元租金之證據資料，因此原審判決遽以系爭確定判決等，逕行認定伊自八十九年十月起至九十三年四月十五日止，受有每月十萬元相當於租金之利益，顯有錯誤。⑸又系爭土地於九十一年六月十八日經本院以八十八年度重上字第七號分割共有物事件判決後，並於九十一年七月十八日確定，從而上訴人等所取得相當於租金之利益，應自分割裁判確定為止。⑹至於被上訴人於原審法院主張其與兩造共有系爭房屋，系爭房屋為伊占有使用等語，則縱認定伊占有系爭房屋受有相當於租金之利益，而該租金利益之數額，依土地法第九十七條第一項之規定，以不超過土地及建築物申報總價年息百分之十為限。因此，原審判決未依土地法第九十七條第一項規定認定租金利益數額，而遽採信被上訴人所主張之伊受有每月十萬元相當於租金之利益，確有錯誤等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠廢棄原判決。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、兩造對於系爭土地，於七十一年間建有房屋六棟，門牌號碼分別為彰化縣彰化市○○路二六六、二六八、二七０、二七
二、二七四、二七六號，每棟房屋面積、格式均屬相同，其中二六六、二六八號由被上訴人所管理使用，二七０、二七二號由訴外人古金貴所管理使用，二七四、二七六號由上訴人之父古金龍所管理使用。
㈡、訴外人黃金永於八十一年四月十一日分別與古金龍簽訂不動產房屋租賃契約書（下稱房屋租賃契約書），及與古朝案、古金貴、古金龍等三人簽訂不動產土地租賃契約書（下稱土地租賃契約書）；另於八十五年五月二十八日與古朝案、古金貴、 何順發 等三人（為古金龍之代理人）簽立租賃終止契約書。
㈢、系爭土地於九十一年六月十八日經本院以八十八年度重上字第七號分割共有物事件判決後，並於九十一年七月十八日確定。
㈣、系爭房屋自九十年一月一日至九十二年七月三十一日間出租予訴外人戊○○，共計三十一個月，每月租金八萬元。
㈤、兩造同意，如被上訴人主張有理由時，系爭土地部分於八十九年十月至同年十二月間、九十二年八月之後，以每平方公尺七千六百元；系爭房屋部分八十九年度以課稅現值九十萬八千九百元、九十二年度之後以課稅現值八十六萬元，為計算系爭土地及房屋之利益，並協議以年息百分之七計算。
㈥、系爭房屋於九十三年四月十五日因上訴人自行拆除而滅失。
㈦、兩造間之給付租金訴訟，已經原法院八十九年度簡上字第０八號判決確定。
㈧、上訴人聲請原法院九十五年度執字第一０六五號之執行債權為：⑴一百七十五萬四千一百一十五元及自九十二年六月二日起至清償日止，按年息之五計算之利息；⑵九萬六千一百七十七元及自九十一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈨、系爭房屋之其他共有人古金秋、古金國、古金坤、古金年、古金貴、 古金壽 、 古金燭 等人已將其等對上訴人等之不當得利債權讓與被上訴人，上訴人於八十七年八月二十六日既已知悉該債權讓與之事實，依民法第二百九十七條第一項之規定，自生債權讓與之效力。
㈩、本院依職權調取原法院八十七年度彰簡字第二六九號、八十九年度簡上字第八０號、九十一年度聲字第三三五號民事卷及九十五年度執字第一０六五號民事執行卷，並得引為本件裁判資料。
四、本件爭執事項：
㈠、被上訴人能否依強制執行法第十四條第一項之規定，提起本件債務人異議之訴？
㈡、訴外人黃金永向古金龍承租原建房屋後，因面積不足建築超市之用，將原建房屋拆除，並配合承租系爭土地而向右擴充五公尺，及向後延伸至整片空地，而另行興建系爭房屋，則黃金永另行興建系爭房屋之所有權及事實處分權之歸屬為何？
㈢、如被上訴人合法提起本件債務人異議之訴，則上訴人等將系爭房屋出租所取得之利益，應算至何時？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人能否依強制執行法第十四條第一項之規定，提起本件債務人異議之訴？被上訴人主張：上訴人依系爭確定判決等為執行名義，對伊財產聲請強制執行，惟兩造等共有之系爭房屋仍為上訴人占有使用，上訴人因此得有利益，伊則受有相當於租金之損害。上訴人占有系爭房屋每月所獲利益為十萬元，上開利益其中四九一分之二八三應為伊所應得，前於系爭確定判決訴訟中，伊已表示以計算至八十九年九月止之不當得利債權，與上訴人等之租金債權互為抵銷，惟伊自八十九年十月起至九十三年四月十五日上訴人拆除系爭房屋為止，對上訴人等仍有不當得利之債權存在，伊已向上訴人等表示以此不當得利之債權與執行債權互為抵銷，抵銷後執行債權即為消滅等語；上訴人則抗辯：被上訴人起訴主張以其自八十九年十月起之不當得利債權與執行債權互為抵銷，則本件被上訴人所主張之事由，顯係系爭確定判決言詞辯論終結前所存在之事由，自不符強制執行法第十四條第一項之規定等語。經查：
⑴、按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負
得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條之規定，自得提起債務人異議之訴，最高法院二十九年上字第一一二三號判例可資參照。
⑵、上訴人於八十七年三月十八日對被上訴人向原審法院起訴請
求給付租金之訴訟，業經原審法院以八十九年度簡上字第八０號判決確定在案。該案中被上訴人主張：上訴人於八十五年八月十五日起將系爭房屋出租予訴外人 李江龍 ，第一年租金每月八萬元，第二年租金每月八萬八千元，迄八十六年底始終止租約之事實，及上訴人自八十七年一月起將系爭房屋出租，租金每月十萬元，迄八十九年九月止，計三十三個月之租金收益共三百三十萬元之事實，經原審法院八十九年度簡上字第八０號審理後，認上訴人等就八十五年八月十五日起，至八十六年底終止租約止，因出租系爭房屋予李江龍部分，可收取租金及沒收押金總計為一百一十一萬元；及自八十七年一月起將系爭房屋出租予訴外人己○○，迄八十九年九月止，總共可取得三百三十萬元之租金。原法院上開確定判決，就上訴人既未得其他共有人同意而將系爭房屋出租，對逾範其使用範圍四九一分之二０八部分以外部分為使用收益，自屬不當得利，並就上訴人將系爭房屋出租所取得之四百四十一萬元，於超過其使用範圍，認有二百五十四萬一千八百一十三元係屬不當得利，並依被上訴人主張據以抵銷上訴人等訴請被上訴人應給付之租金在案，有被上訴人提出原審法院以八十九年度簡上字第八０號民事判決一份，並經本院調取上開歷審民事卷宗，查閱屬實。據此，被上訴人就上訴人等出租系爭房屋所取得相當於租金之利益為抵銷之時間點，係至八十九年九月三十日為止，至於八十九年十月之後，上訴人另就系爭房屋出租取得相當於租金之利益，尚非為上開確定判決抵銷效力所及。而本件被上訴人主張之不當得利部分，被上訴人係於上開確定判決言詞辯論終結後即九十二年四月十一日始向上訴人為本件抵銷之意思表示，並有被上訴人提出存證信函影本一份為證（見原審卷第二十至二十二頁），上訴人對有送達上開存證信函之事實亦不爭執，是此，依上開說明，本件被上訴人自得依強制執行法第十四條第一項後段之規定，提起債務人異議之訴，足見上訴人辯稱被上訴人所主張之事由，係上開確定判決言詞辯論終結前所存在之事由，不符強制執行法第十四條第一項之規定云云，容有誤解，難謂可採。
㈡、訴外人黃金永向古金龍承租原建房屋後，因面積不足建築超市之用，將原來房屋拆除，並配合承租系爭土地而向右擴充五公尺，及向後延伸至整片空地，而另行興建系爭房屋，則黃金永另行興建系爭房屋之所有權及事實處分權之歸屬為何？被上訴人主張：系爭土地早於七十一年建有房屋六棟，門牌號碼分別為彰化縣彰化市○○路二六六、二六八、二七０、二七二、二七四、二七六號，每棟房屋面積、格式均屬相同，其中二六六、二六八號由伊所管理使用，二七０、二七二號由訴外人古金貴所管理使用，二七四、二七六號由上訴人等之父古金龍所管理使用。嗣古金龍將原建房屋出租予黃金永經營頂好生鮮超市，黃金永因面積不足建築超市之用，於徵得古金龍同意之後，將原建房屋拆除，並配合承租系爭土地而向右擴充五公尺，及向後延伸至整片空地，而興建系爭房屋，從而，黃金永除向古金龍承租原建房屋外，復另與三大房代表古朝案、古金貴、古金龍等三人承租上述空地。古金龍乃同意將原來興建之房屋拆除後，另由黃金永另行興建系爭房屋，可見古金龍業已拋棄其分管之利益，且依黃金永與三大房代表簽訂之不動產土地租賃契約第五條亦約定，黃金永於上開租賃土地範圍內所興建之系爭房屋，由三大房代表取得所有等語；上訴人則辯稱：原建房屋原為古金龍所有，於古金龍將原建房屋出租予黃金永，黃金永承租後進行重建，惟系爭房屋既是由黃金永出資興建，則應由黃金永取得系爭房屋之所有權，且系爭房屋未辦理建物所有權第一次登記，依民法第七百五十八條之規定，除黃金永外，任何人均無法取得系爭房屋之所有權，因而系爭房屋仍是因黃金永出資興建而取得所有權，系爭土地之共有人並非出資興建人，故取得系爭房屋之所有權人仍是黃金永，而非系爭土地之共有人等語。經查：
⑴、被上訴人主張：兩造原共有坐落彰化市○○○段溝子小段二
二八之二三地號之系爭土地，且於七十一年底建有房屋六棟，門牌號碼分別為彰化市○○路○段二六六、二六八、二七
０、二七二、二七四、二七六號一樓磚造房屋，每棟房屋面積及格式均相同，全部總面積為一九九‧八平方公尺，每棟房屋為三三‧三平方公尺，其中二六六、二六八號房屋由大房即被上訴人所使用管理，二七０、二七二號房屋由次房訴外人古金貴所使用管理，二七四、二七六號房屋由三房古金龍所使用管理。嗣於八十一年四月間古金龍將上開二七四、二七六號原建房屋出租予黃金永供經營頂好生鮮超市，並於八十一年四月十一日簽訂房屋租賃契約書；黃金永於同日另與古朝案、古金貴、古金龍等三人簽訂土地租賃契約書，承租上開二七四、二七六號房屋右側延伸五公尺，及向後延伸至整片空地等事實，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、不動產房屋租賃契約書、不動產土地租賃契約書、彰化縣政府工務局使用執照附有於原法院八十七年度彰簡字第二六九號卷可稽（見同上卷第一宗第十六至二十三頁、第七十一至八十二頁），此部分堪信為真實。
⑵、再者，訴外人黃金永與古金龍於八十一年四月十一日簽訂房
屋租賃契約書後，因承租面積不足建築超市之用，遂徵得古金龍同意將原建房屋拆除，並配合向右擴充五公尺，及向後延伸至整片空地，而另行興建系爭房屋，已據證人黃金永於原法院八十七年度彰簡字第二六九號另案證述甚明（見同上卷第一宗第二０九至二一一頁），及其出具證明書一份附於該卷可稽（見同上卷第一九七頁），此並為上訴人所不爭執，顯見古金龍與黃金永簽訂上開房屋租賃契約書後，既將原有租賃標的物於徵得古金龍同意後拆除而滅失，則黃金永與古金龍之原房屋租賃關係即因而終止。至上訴人主張：黃金永於八十五年五月二十八日終止租賃契約之後，已將系爭房屋轉讓與上訴人等，上訴人等已取得系爭房屋之事實上處分權等語，並提出黃金永出具當日簽立之同意書及附圖一張為證（見原審八十七年度彰簡字第二六九號卷第一宗第五十七頁以下）。惟查，依證人黃金永於原審法院另案審理時證稱「（問：提示同意書是否你所出具？）那時古金龍已過世，有一位姓何的代表，要我在同意書上簽名，是他們寫好要我簽名，才願將保證金還我」、「（問：同意書是否連同地圖一併拿給你看？）沒有，只有同意書而已。」等語（見原審八十七年度彰簡字第二六九號卷第一宗第二一０頁），再參以黃金永與古金龍於八十一年四月十一日所簽訂之房屋租賃契約，既因租賃標的物（即原建房屋）拆除重建而消滅，已如上述，即無所謂終止原建房屋租賃契約之問題可言，足見黃金永係為拿回保證金始出具上開同意書，且該同意書於其簽立時亦未附有系爭房屋位置圖，故尚難認其確有將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人之意思，是此，上訴人主張黃金永已將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人云云，實不足取。
⑶、按民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部
分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院六十三年度第六次民庭庭推總會議決議㈠參照）。次按，違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得（最高法院六十七年度第二次民庭庭推總會議決定㈠參照、最高法院九十一年度台上字第二一五四號判決意旨參照）。本件黃金永為經營頂好生鮮超市，遂於八十一年四月十一日分別與古金龍簽訂房屋租賃契約書，及與古朝案、古金貴、古金龍等三人簽訂之土地租賃契約書，嗣因承租古金龍之原建房屋面積不足建築超市之用，於徵得古金龍同意之後，將原建房屋拆除，並配合承租系爭土地而向右擴充五公尺，及向後延伸至整片空地，而興建系爭房屋在案，已如前述，則黃金永出資興建之系爭房屋，雖符合足以避風雨，可達經濟上使用之目的，而屬民法第六十六條第一項所謂之定著物，然因未依建築法之相關規定申請建築執照，自屬違章建築。又依黃金永於八十一年四月十一日另與古朝案、古金貴、古金龍等三人簽訂之土地租賃契約書第六條約定：「租賃土地上如有建築之必要，及嗣後建物之修繕，乙方（即黃金永）應取得甲方（即古朝案、古金貴、古金龍等三人）之同意後行之。其所需費用由乙方自行負擔，其建築之一切建築改良物所有權均屬甲方所有。」（見本院卷第一宗第七十五頁），且其於原審法院另案審理時，亦明確證稱「（問：終止契約後，建物如何處理？）建物歸還他們三人（即指古朝案、古金貴、古金龍等三人）。」等語（見原審八十七年度彰簡字第二六九號卷第一宗第二一０頁），足堪認定黃金永向古朝案、古金貴、古金龍等三人承租系爭土地後，將原承租古金龍所有之原建房屋拆除，並出資興建系爭房屋時，則系爭房屋之原始取得人黃金永即依上開土地租賃契約書第六條之約定，將系爭房屋之所有權讓與予古朝案、古金貴、古金龍等三人，雖因系爭房屋屬未保存登記，致未能移轉登記而取得系爭房屋之所有權，惟依上開說明，古朝案、古金貴、古金龍等三人仍然取得系爭房屋之事實上處分權（最高法院九十六年度台上字第六六九號判決意旨參照），亦足堪認定。
⑷、次按共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物
者，乃屬一種分管性質。又共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。復倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益，乃當然之解釋（最高法院五十七年度台上字第二三八七號判例、八十七年度台上字第一三五九號、八十八年度台上字第六十一號判決意旨參照）。兩造共有之系爭土地，於七十一年底建有房屋六棟，門牌號碼分別為彰化市○○路○段二六
六、二六八、二七０、二七二、二七四、二七六號一樓磚造房屋，每棟房屋面積及格式均相同，全部總面積為一九九‧八平方公尺，每棟房屋為三三‧三平方公尺，其中二六六、二六八號房屋由大房即被上訴人所使用管理，二七０、二七二號房屋由次房訴外人古金貴所使用管理，二七四、二七六號房屋由三房古金龍所使用管理，此為兩造所不爭執，是故兩造就上開六棟房屋所坐落之系爭土地上，依上開說明，應成立共有物分管契約，且兩造對各自所分管之部分，有使用、收益之權能，上開分管契約對於兩造共有人間自有拘束力。從而，系爭土地上原建之二七四、二七六號房屋拆除後，該原建房屋所坐落之系爭土地仍屬上訴人等分管使用。復參以系爭土地除兩造以外，其他共有人古金秋、古金國、古金坤、古金年、古金貴、古金壽、古金燭等人，因上訴人等未經全體共有人同意即將系爭房屋出租他人使用，將渠等對上訴人等之不當得利債權讓與被上訴人，亦僅限於原建二七四、二七六號房屋右側及後方未經分管之土地部分，此亦有被上訴人所提出之債權讓與同意書及附圖可稽（見原審八十七年度彰簡字第二六九號卷第一宗第一三三、一三四頁）。準此，本件另案原審法院於八十七年八月六日現場勘驗，就系爭房屋所坐落於系爭土地上之分管部分，及其使用情形分別會同地政人員測量其面積（即圖上Ｂ、Ｃ、Ｄ部分），共計四九一平方公尺，並繪製系爭房屋之複丈成果圖一份附於該卷可稽（見原審八十七年度彰簡字第二六九號卷第一宗第一二二至一二六頁）。是上訴人等使用坐落於系爭土地之範圍，除原建二七四、二七六號房屋之六六‧六平方公尺（此部分為分管使用部分）外，其餘面積四二四‧四平方公尺部分，應按其應有部分亦有三分之一比例之權利（即一四一‧四平方公尺）之使用範圍，從而，上訴人對系爭房屋之使用範圍為四九一分之二０八，其餘部分則為被上訴人及其他共有人使用之範圍（即四九一分之二八三）。至上訴人辯稱黃金永所興建系爭房屋坐落於系爭土地之全部面積為四九一平方公尺，而上訴人原建房屋分管部分面積為六十七坪，則占系爭房屋全部之百分之四十五（即６７坪÷〈４９１平方公尺×０‧３０２５〉＝４５﹪），因而上訴人依上開土地租賃契約書第六條之規定，取得上開百分之四十五事實上處分權之三分之一（即百分之十五），而系爭土地之出租人古朝案、古金貴則共取得百分之三十之事實上處分權云云，則因與上開事實不符，為不足取。
㈢、本件被上訴人既合法提起本件債務人異議之訴，則上訴人將系爭房屋出租所取得之利益，應算至何時？被上訴人主張：被上訴人自八十九年十月起至九十三年四月十五日上訴人等拆除系爭房屋為止，對上訴人仍有不當得利之債權存在，被上訴人並據以向上訴人表示以此不當得利之債權與執行債權互為抵銷，抵銷後執行債權即為消滅等語；上訴人則抗辯：系爭土地於九十一年六月十八日經鈞院以八十八年度重上字第七號分割共有物事件判決後，並於九十一年七月十八日確定，伊等其後所取得相當於租金之利益，即為有法律上之原因而取得等語。經查：
⑴、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採，最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨參照。
⑵、本件兩造共有之系爭土地，於九十一年六月十八日經本院以
八十八年度重上字第七號分割共有物事件判決後，並於九十一年七月十八日確定在案，固為兩造所不爭執，復有上訴人提出本院八十八年度重上字第七號民事判決書及民事判決確定證明書影本各一份為證（見本院卷第一宗第一六二頁）。惟兩造原共有之系爭土地，於七十一年底建有房屋六棟，各分管占有二幢，嗣於八十一年四月間上訴人之被繼承人古金龍將上開二七四、二七六號原建房屋出租予黃金永供經營頂好生鮮超市，並於八十一年四月十一日簽訂房屋租賃契約書；黃金永於同日另與三房古朝案、古金貴、古金龍等三人簽訂土地租賃契約書，承租上開二七四、二七六號房屋右側延伸五公尺，及向後延伸至整片空地等情，已如前述，且事後訴外人黃金永確實將租金依兩造三房分配予各房取得，亦迭為兩造所不爭執，足徵本件兩造係約定以其等部分共有土地供訴外人黃金永興建系爭房屋後出租以便將來收取租金，是此，在兩造未終止上開約定或系爭房屋未滅失前仍有使用收益等情，則上訴人對於因系爭房屋之利益所得，自應按上開約定予以分配，始符兩造當時約定之真諦及公平原則。上訴人既未舉證證明兩造已合意終止上開約定，而上訴人於九十三年四月十五日拆除系爭房屋前，對系爭房屋自仍有使用收益之利益。故本院八十八年度重上字第七號分割共有物判決，雖於九十一年七月十八日判決確定日起，系爭房屋坐落之土地由上訴人分得所有權，然兩造約定以上開系爭房屋之使用收益以取得相當租金之利益仍然繼續有效，從而，上訴人就被上訴人對系爭房屋所取得相當於租金之利益逾越其應有部分者，即難謂有法律上之原因，故上訴人辯稱：系爭房屋坐落之共有土地於九十一年七月十八日起，經本院判決分割確定後由伊單獨取得，其後伊取得相當於租金之利益，即為有法律上之原因，為非不當得利云云，為不可採。
⑶、被上訴人主張：上訴人自八十九年十月起至九十三年四月十
五日上訴人拆除系爭房屋時止，未經系爭房屋全體共有人同意，予以出租或使用而獲取不當得利，則所獲取之不當得利，自應返還等語，則應審酌者，本件上訴人取得之不當得利為何？經查：
①、就上訴人出租己○○部分：被上訴人主張上訴人等未經系爭
房屋全體共有人之同意，將系爭房屋出租予己○○，期間自八十九年十月起至同年十二月止，每月租金十萬元等語，但為上訴人所否認，被上訴人雖提出上訴人姑丈何順發於本院刑事庭八十八年度上易字第一一五八號審理筆錄影本一份為證（本院卷第一宗第一二二頁），以證明八十九年十月起同年十二月止，有出租予於訴外人己○○，上訴人雖不否認有出租予訴外人己○○，但辯稱伊未收租金等語，被上訴人復未舉證證明上訴人確受有每月十萬元租金之事實，故被上訴人主張上訴人有出租予訴外人己○○每月十萬元等語，不可採。是此，兩造乃同意就系爭土地自八十九年十月起至同年十二月止，依上開爭點協商，土地以每平方公尺七千六百元，系爭房屋八十九年度以課稅現值九十萬八千九百元為計算系爭土地及房屋之利益，並協議以年息百分之七計算（見本院卷第二宗第十四、二十九頁）。是故，關於系爭土地部分之利益為五萬六千四百四十五元（計算式：７６００×４２４‧４×７﹪＝２２５７８１元；２２５７８１÷１２×３＝５６４４５元，元以下四捨五入）；關於系爭房屋部分之利益為一萬五千九百零六元（計算式：９０８９００×７﹪＝６３６２３元；６３６２３÷１２×３＝１５９０６元，元以下四捨五入），合計七萬二千三百五十一元（５６４４５元＋１５９０６元＝７２３５１元）。
②、就上訴人出租戊○○部分：被上訴人主張上訴人等未經系爭
房屋全體共有人之同意，將系爭房屋出租予戊○○，期間自九十年一月起至九十二年七月底止，共三十一月，每月租金八萬元等語，對此上訴人等並不否認，並據證人戊○○於本院證述屬實（見本院卷第一宗第一七九頁以下），按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，自應以對方所受之利益為度，而上訴人確實已收取上開相當租金之利益，故對其超過部分，自應返還。是此部分，上訴人主張認定伊占有系爭房屋受有相當於租金之利益，而該相當租金利益之數額，應依土地法第九十七條第一項之規定，以不超過土地及建築物申報總價年息百分之十為限等語，為不可採。從而，被上訴人主張上訴人等將系爭房屋出租之期間，應自九十年一月起，算至九十二年七月三十一日止，共計三十一月，據此上訴人等將系爭房屋出租所得之利益為二百四十八萬元（計算式：８００００×３１＝0000000元）。
③、上訴人無權占有系爭房地所可能獲得相當於租金之利益部分
：上訴人等未經系爭房屋全體共有人之同意，自九十二年八月一日起，至九十三年四月十五日（原審判決誤載為九十四年四月十五日）系爭房屋拆除止，共八個半月，係屬無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，依上開說明，上訴人等無權占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，依上開兩造爭點協商，兩造同意就系爭土地部分於九十二年八月之後，以每平方公尺七千六百元；系爭房屋部分九十二年度後以課稅現值八十六萬元，為計算系爭土地及房屋之利益，並協議以年息百分之七計算（見本院卷第二宗第十四、二十九頁）。是故，關於系爭土地部分之利益為一十七萬八千七百四十三元（計算式：７６００×４２４‧４×７﹪＝２２５７８１元；２２５７８１÷１２×８‧５＝１５９９２８元，以下四捨五入）；關於系爭房屋部分之利益為四萬七千六百五十八元（計算式：８６００００×７﹪＝６０２００元；６０２００÷１２×８‧５＝４２４６２元，元以下四捨五入），合計二十萬二千五百七十元（計算式：１５９９２８元＋４２４６２元＝２０２５７０元）。
④、按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法
八百二十條第一項定有明文。而民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院五十五年度台上字第一九四九號判例意旨參照）。系爭房屋為系爭土地所有人所共有，上訴人等自八十九年十月起至九十三年四月十五日系爭房屋拆除止，既未證明其已經其他共有人之同意而出租系爭房屋，或有權占有系爭房地，對逾範其使用範圍四九一分之二０八部分以外部分為使用收益，自屬不當得利。是上訴人等將系爭房屋出租所取得，或有權占有系爭房地所取得相當於租金之利益共為二百七十七萬八千七百五十二元，於超過其使用範圍，應有一百六十萬一千六百零二元係屬不當得利（計算式：上開①７２３５１元＋②0000000元＋③２０２５７０元＝0000000元；0000000×２８３／４９１＝0000000元）。是被上訴人主張上訴人等於上開期間因出租系爭房屋而有一百六十萬一千六百零二元係屬不當得利，於上開範圍內應為可採，逾此部分，則未據被上訴人證明上訴人等確已獲有該利益，自無可採。
④、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又民法第三百二十一條至第三百二十三條之規定，於抵銷準用之，民法第三百三十四條第一項前段定、第三百四十二條定有明文。本件上訴人等對被上訴人既負有一百六十萬一千六百零二元之金錢債務，而被上訴人基於系爭確定判決等應給付上訴人等共計一百八十五萬零二百九十二元之執行債權，而上訴人原法院九十五年度執字第一０六五號之執行債權為⑴一百七十五萬四千一百一十五元及自九十二年六月二日起至清償日止，按年息之五計算之利息；⑵九萬六千一百七十七元及自九十一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計自之利息，其中九萬六千一百七十七元部分為先到期之債務，依民法第三百二十二條第二款後規定應先為抵銷，次再抵銷另筆一百七十五萬四千一百一十五元，則本件經被上訴人主張抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人二十六萬二千四百二十五元（計算式：0000000－0000000＝２６２４２５元）及其自九十二年六月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
六、綜上所述，本件經被上訴人抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人二十六萬二千四百二十五元本息。原審就上開應准許部分，為上訴人等敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述及再開辯論之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中華民國96年6月29日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴；被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳玫伶中華民國96年6月29日
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