裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1486號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1486號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現在臺灣桃園看守所羈押中）選任辯護人金鑫律師
許永昌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第18749號），本院判決如下：
主文丁○○持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ拾壹顆沒收銷燬之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗後毛重八十九點三九公克）、毒品包裝塑膠袋壹個（重一點二公克）、現金新臺幣貳萬壹仟元，均沒收。應執行有期徒刑伍年捌月，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ拾壹顆沒收銷燬之，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗後毛重八十九點三九公克）、毒品包裝塑膠袋壹個（重一點二公克）、現金新臺幣貳萬壹仟元，均沒收。
事實
一、丁○○明知ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定列管之第二級毒品，不得任意持有，竟仍基於持有上開第二級毒品之犯意，於民國九十六年五月中旬間某日，在臺北縣永和市○○路○段「節奏舞廳」內，以總價新臺幣（下同）四萬一千元之代價，向真實年籍不詳綽號「胖哥」之成年男子，一次購入第二級毒品ＭＤＭＡ十一顆、甲基安非他命一包（丁○○涉嫌施用甲基安非他命之部分，由檢察官另案偵辦），及第三級毒品愷他命一包，預備供己施用，而自上開購入毒品之日起至九十六年七月二十六日被查獲時止，非法持有上開第二級毒品ＭＤＭＡ（持有第三級毒品愷他命部分，另詳如後述）。
二、丁○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定列管之第三級毒品，不得任意販賣，竟仍意圖營利，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於九十六年七月二十六日中午十二時四十五分四秒，以0000000000號行動電話（未扣案），與持用0000000000號行動電話之甲○○聯絡，並約定交易愷他命之價款為二萬一千元以後，隨即駕駛０七七八—ＭＱ號自用小客車，於當日下午三時三十分許（起訴書誤載為當日下午四時許），至甲○○位於桃園縣桃園市○○○街二十一之二號之住處內，將上開其購入之愷他命分出部分裝成一包（重約五十公克），以二萬一千元代價販售給甲○○。旋於當日下午四時許，丁○○與甲○○甫交易完畢，隨即為跟監警員在甲○○上址住處內查獲，現場除在丁○○身上查扣其販賣上開愷他命之不法所得二萬一千元以外，並在該處扣得甲○○甫向丁○○購買之愷他命一包（驗後毛重四十七點六三公克，包裝塑膠袋一個重零點九一公克，純度約百分之三十），及甲○○持有之海洛因一包、甲基安非他命一包、夾鍊袋一包、磅秤一臺、吸食器一組（甲○○持有第一、二級毒品部分，由檢察官另案偵辦），隨後再經丁○○同意，帶領警員至其駕駛之０七七八—ＭＱ號自用小客車停放處，在車內查獲前述丁○○購買之ＭＤＭＡ十一顆、甲基安非他命一包、愷他命一包（驗後毛重八十九點三九公克，包裝塑膠袋一個重一點二公克，純度約百分八十六）、吸食器一組、夾鍊袋一包，遂查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
（一）甲○○之警詢筆錄雖係傳聞，且被告及其辯護人亦均否認該筆錄之證據能力，惟甲○○經合法傳喚、拘提均未到庭，有審理傳票之送達證書、拘票及警員報告書、臺灣高等法院在監在押全國記紀錄表在卷可稽，而甲○○本人雖於九十六年十月二十二日具狀表示其現在大陸上班，假期約半年一次，請求另定庭期，至於案情則已在筆錄中詳實記錄等語（本院卷第七十二頁），惟並未陳報其在大陸之住、居所或聯絡方式，亦未能具體指出其回台時程以供傳喚，無從憑信，故應認甲○○已經滯留國外且行蹤不明，無法傳喚，而甲○○係於九十六年七月二十六日下午四時許，為警在其住處查獲海洛因、甲基安非他命及愷他命等物後，緊接於翌日上午七時三十分許製作上開警詢筆錄（七月二十六日晚間因甲○○拒絕夜間訊問，故未製作筆錄），向警員供出其持有毒品之來源、施用毒品之經過等事項，有該次警詢筆錄及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份可考（偵查卷第十三頁至第十九頁、第二十九頁至第三十三頁），足認甲○○上揭警詢筆錄部分對其不利，有陷自己入罪之虞，且係在被警員查獲後即時製作警詢筆錄，較少餘裕考量相關供述之利弊得失，或編造案情，具有可信之特別情況，且為證明被告是否確有販賣愷他命之犯罪事實之必要證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，甲○○上開警詢筆錄，自有證據能力。
（二）甲○○於檢察官偵查中製作之偵訊筆錄，係甲○○以證人身分具結後所為之陳述，被告及其辯護人在本院審理時亦同意引用為證據（本院卷第二一一頁、第二一二頁），等如放棄反對詢問權之行使，而上開偵訊筆錄復查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，上開偵訊筆錄亦有證據能力。
（三）至於證人乙○○、丙○○在本院審理時所為之證述，均已依法具結並接受交互詰問，有證據能力應不待言。
（四）卷附警員所製作之搜索扣押筆錄，係員警依法執行搜索扣押時所為之紀錄兼證明文書，性質上為公務員職務上所製作之紀錄暨證明文書，且無證據可認有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，自有證據能力。至卷附鑑定書係鑑定機關執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，性質上雖亦為傳聞證據，然據刑事訴訟法第二百零六條、第二百零八條第一項規定，鑑定人本即得以書面報告其鑑定之經過及其結果，故上開鑑定書自得採為證據，況檢察官、被告及其辯護人在本院準備程序中對此部分文書之證據能力亦均表示對證據能力沒有意見等語（本院卷第五十五頁），準此，上開搜索扣押筆錄及鑑定書亦均有證據能力。
（五）本案警員先後監聽甲○○之0000000000號行動電話，及被告之0000000000號行動電話，事前均已依通訊保障及監察法相關規定向臺灣桃園地方法院檢察署、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官申請核發通訊監察書獲准，有卷附之通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（偵查卷第七十八頁至第七十九頁、本院卷第一八四頁至至第一八九頁、第一九三頁至第一九四頁），其監聽過程既無瑕疵可指，則警員監聽所得之對話錄音及其譯文，自有證據能力。
（六）扣案之愷他命及其他扣押物品，均係警員依法定程序合法搜索、扣押取得之物，亦均有證據能力。
（七）證人即臺北市政府警察局刑警大隊偵四隊小隊長乙○○、偵查佐丙○○均到庭證稱：被告之警詢筆錄有全程錄音，採一問一答的方式，並按被告的意思製作，過程中亦未恐嚇被告等語（本院卷第一三０頁），是則，被告在警詢中之自白既非出於強暴脅迫等不正方法，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自有證據能力。被告雖辯稱：警詢中伊是遭到警員恐嚇，方承認販賣愷他命給甲○○云云，然被告在偵查中經檢察官於九十六年七月二十七日、八月二十八日兩次開庭調查，亦曾於九十六年七月二十七日經檢察官移送本院聲請羈押，在此期間，被告始終未以言詞或書狀指述其有遭警員恐嚇之情事，直待案移本院審理時，始突來遭警員恐嚇一說，衡情已有可疑，而被告在本院審理時二次指稱：伊是遭台北市刑大偵四隊的小隊長恐嚇云云，亦即指認其係遭乙○○恐嚇，然此後又改稱：是遭丙○○恐嚇云云（本院卷第十頁、第七十九頁、第一二八頁），其究竟遭何人恐嚇？至今不明，更足徵被告所辯：伊在警詢中遭警員恐嚇云云，不過卸責之詞，並無可採。至於辯護人辯稱：被告在警詢中承認有施用ＭＤＭＡ，與其尿液經檢驗結果呈ＭＤＭＡ陰性反應不符，可以證明被告確實有遭警員恐嚇云云，惟現今之醫事檢驗技術，僅能檢出受檢人在採尿前九十六小時之內有無施用ＭＤＭＡ，其時甚短，此係本院職務上已知之事實，並有行政院衛生署管制藥品管理局九十年五月四日管檢字第九三九０二號函可參，而被告之警詢筆錄並未記載其何時服用ＭＤＭＡ，是則，被告尿液未能檢出ＭＤＭＡ反應，或係因其近期未曾服用致無法檢出，甚或係為掩飾其被查獲之毒品來源、購買原因等案情，而故為不實供述，均不無可能，此不足執為有利於被告之認定。被告所辯：伊警詢中遭到恐嚇，故伊的警詢筆錄並無證據能力云云，並無可採。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承持有第二級ＭＤＭＡ之犯行，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：警詢中伊是被警察恐嚇，才承認賣毒品給甲○○，被查到時，伊身上有五萬多元，但警察只查扣二萬一千元，伊只是幫甲○○購買愷他命，不是販賣，伊和甲○○一人出一半的錢云云。經查：
二、持有第二級毒品ＭＤＭＡ部分：
（一）被告於九十六年五月中旬間某日，在臺北縣永和市○○路○段「節奏舞廳」內，以總價四萬一千元代價，向真實年籍不詳綽號「胖哥」之成年男子，一次購入ＭＤＭＡ十一顆及愷他命等毒品，而非法持有該十一顆ＭＤＭＡ，迄九十六年七月二十六日被查獲時為止等事實，業經被告自承屬實，且扣案之十一顆藥錠經臺北市政府警察局抽樣三顆鑑定結果，均檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分無誤，全數毛重三點五二公克，亦有該局九十六年八月十日北市鑑毒字第六五八號鑑驗通知書一份在卷可稽（偵查卷第七十四頁），此外，復有該十一顆ＭＤＭＡ扣案可資佐證，足認被告前揭自白屬實，可以採信，其非法持有上開第二級毒品ＭＤＭＡ之事實，已堪認定。
（二）公訴人雖指稱：被告持有上開第二級毒品，係基於販賣意圖等語，並提出警員監聽被告之0000000000號行動電話之對話譯文為證（偵查卷第八十二頁至第一０一頁），且上開監聽譯文中確有數通疑似毒品交易之對話，其詳約略如下：1.被告在九十六年四月三十日下午二時四十二分一秒，與不詳成年男子聯絡時，向該男子表示：「我身上帶兩種東西，一種比較漂亮，但是它晚上才有，我去拿板子給你們看，另一種我就直接帶三十過去，你們說可以，就直接先拉這個走」等語；2.被告在九十六年四月三十日晚間九時三十一分四十四秒，與不詳成年男子聯絡時，該不詳成年男子向被告表示：「Ｋ仔一包」等語，被告亦回稱：「要九喔，出九」等語；3.被告於九十六年四月三十日晚間十時三分四十七秒，與不詳成年男子通話時，向該男子先後告稱「棉喔，一百六，本錢二十五」、「現在粒仔都賣五十」、「衣服沒有」、「飯糰的二十四，乾脆你報二十五，五十」等語；4.被告於九十六年五月一日上午七時五十六分四十八秒，與不詳成年男子聯絡時，向該男子詢稱：「你要什麼東西」，該男子則回答；「要衣服跟褲子」，被告乃告稱：「十件衣服，褲子我帶五六十去」等語（依序見偵查卷第八十二頁、第八十七頁、第八十七頁、第八十九頁），被告於警詢中亦自承：「衣服、飯糰是搖頭丸，褲子、Ｋ仔是愷他命」等語（偵查卷第一０八頁），惟被告此次購入之ＭＤＭＡ，總數不過十一顆而已，數量不多，被告自己在警詢中亦供稱有施用ＭＤＭＡ之惡習（偵查卷第十一頁），是則，扣案之十一顆ＭＤＭＡ係單純供被告自己施用之物，自不無可能，單憑上開毒品交易對話，尚難認定被告持有上開少量之ＭＤＭＡ，即係基於販賣意圖。從而，公訴人此部分指述，尚難採取。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，已堪認定。
三、販賣第三級毒品愷他命部分：
（一）本件警員係根據監聽甲000000000000號行動電話結果，研判甲○○正在進行毒品交易，而於九十六年七月二十六日下午四時許，在甲○○位於桃園縣桃園市○○○街二十一之二號之住處內查獲被告與甲○○，現場除在被告身上查獲現金二萬一千元以外，稍後並在被告駕駛之０七七八—ＭＱ號自用小客車車上起獲結晶物一包、白色細晶體一包、藥錠十一顆、吸食器一組、夾鍊袋一包，另在甲○○上址住處內查扣白色細晶體一包及磅秤等物之事實，業經證人丙○○於本院審理時證述屬實（本院卷第一三一頁），並有該次搜索之搜索票（甲○○部分）、被告出具之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份附卷可稽（偵查卷第二十七頁至第三十三頁）。又上揭扣案之二包白色細晶體（分屬被告及甲○○所有）經鑑定結果，被告持有之一 包愷 他命驗後毛重八十九點三九公克，包裝塑膠袋一個重一點二公克，純度約百分八十六，甲○○持有之一包愷他命驗後毛重四十七點六三公克，包裝塑膠袋一個重零點九一公克，純度約百分之三十等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十六年八月十四日刑鑑字第０九六０一一八五一二號鑑定書、第0000000000號鑑定書各一份在卷足憑（偵查卷第七十二頁、第七十三頁），及上揭二包愷他命、現金二萬一千元等物扣案可資佐證。
（二）證人甲○○於警詢及檢察官偵查中先後指稱：「第三級毒品Ｋ他命（按：即愷他命）是向綽號豆漿的男子買的，他電話為0000000000號，以五十公克，新臺幣二萬一千元計價，於今日（按：九十六年七月二十六日）十五時三十分許，在我桃園縣桃園市○○○街二十一之二號住處，販賣給我一次，豆漿就是丁○○」、「第三級毒品是豆漿幫我拿的，我在電話中要他拿二萬一的Ｋ他命給我，我付錢給丁○○二萬一千元，是買第三級毒品Ｋ他命，我已經付錢了，錢也被警察扣押了，在我桃園市○○○街的家中買的，約五十公克，只向他買過一次，就是七月二十六日這一次」等語（偵查卷第十六頁至第十七頁、第四十七頁至第四十八頁），即被告在警詢中亦自承：「因為綽號 寶寶 的甲○○向我買第三級毒品Ｋ他命，他與我聯絡後，我將毒品送至他家裡後，欲準備離去開門時，警方就持搜索票進來。他是以行動電話0000000000號打我行動電話0000000000號聯絡，我於今日（二十六日）十五時三十分許，在他桃園縣桃園市○○○街二十一之二號住處交易一次給他」等語（偵查卷第十頁至第十一頁），且警員監聽甲000000000000號行動電話結果，甲○○確實於九十六年七月二十六日案發當日中午十二時四十五分四秒，與使用0000000000號行動電話之被告聯絡，並向被告表示：「我二萬一跟你處理」等語，有該次對話之通訊監察譯文在卷可參（本院卷第一七七頁），而甲○○被查扣之一包愷他命驗後毛重四十七點六三公克，其重量亦與甲○○所述：向被告購買五十公克的愷他命等語相當，綜上，應足認甲○○之前揭指述屬實，可以採信。
（三）按販賣毒品，不論是海洛因、甲基安非他命、愷他命等何種毒品，均係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟按，不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，何況販賣毒品之罪刑甚重，此在毒品圈內並非異聞，被告與甲○○又非至親好友，卻肯甘冒風險，將愷他命出售給甲○○，衡情，自係其間有利可圖所致。準此，被告販賣愷他命給甲○○，主觀上有營利意圖，情極明灼。
（四）被告雖辯稱：警詢中伊是被警察恐嚇，才承認賣毒品給甲○○，被查到時，伊身上有五萬多元，但警察只查扣二萬一千元，伊只是幫甲○○購買愷他命，不是販賣，伊和甲○○一人出一半的錢云云。惟查，被告之警詢自白確係出於己意自由陳述，並非遭到警員恐嚇，已見前項理由壹、七所述，而縱認警員僅查扣被告身上之部分現金二萬一千元，惟此一數目，明顯係根據被告與甲○○所供述之毒品交易金額為二萬一千元而來，無從認係警員栽贓，自難據此推論被告在警詢中有遭警員恐嚇之不法情事，是故，被告所辯：伊警詢中承認販毒，係遭警員恐嚇云云，並不可信。次查，被告在警詢中坦承販毒，已見前述，而買賣交易與原價轉讓在文義上有明顯差距，即使一般人亦不至於有混淆之虞，甚至被告在檢察官偵查中仍供稱：我跟甲○○收二萬一，實價是二萬零五百元云云（偵查卷第四十三頁），是被告將購得之愷他命以原價加上少許利潤後再出售給甲○○，其所為係販賣而非轉讓，應無可疑，其嗣後恣意翻稱：是與甲○○合資購毒云云，並不可信，不僅如此，被告在本院審理時，對所謂之合資購毒經過陳稱：查獲當天中午伊先向甲○○拿錢，再向「胖哥」購買四萬二千元的愷他命，是和甲○○合夥買愷他命，一人出資一半， 伊剛 取回愷他命要拿給甲○○時，就被抓了云云（本院卷第十頁），然本件案發時被告持有之一包愷他命驗後毛重達八十九點三九公克，純度約百分八十六，而甲○○持有之一包愷他命驗後毛重僅四十七點六三公克，純度亦僅約百分之三十，不論數量或純度均有明顯差異，若非遭被告從中增減份量甚或稀釋後重新分裝、販賣，亦必係異時異地或由不同管道購入，此與被告上揭購毒經過，並不吻合，足認被告所辯：伊單純與甲○○合資向人購買愷他命云云，亦屬卸責之詞，並無可採。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定，應依法論科。
四、按ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定列管之第二級毒品，不得非法持有，而愷他命則為該條例第二條第二項第三款規定列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，故被告持有ＭＤＭＡ，並將愷他命販售給甲○○，所為即應分別論以持有第二級毒品罪與販賣第三級毒品罪。核被告非法持有ＭＤＭＡ之所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪；至其將愷他命販賣給甲○○之所為，則係犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。公訴人認被告持有ＭＤＭＡ之所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，固非無見，惟依現有證據，尚不能證明被告主觀上有販賣第二級毒品之意，已見前述，惟犯罪之基本事實相同，起訴法條應予變更。
被告所犯上開二罪，其犯罪時間、手段、方法、持有之毒品種類等事實要素，明顯不同，構成要件之行為有異，係分別起意，且客觀上該二罪亦可以分開評價，應分論併罰。被告持有之第二級毒品ＭＤＭＡ數量僅有十一顆，全數毛重三點五二公克，未逾行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定（淨重十公克以上），無庸再依毒品危害防制條例第十一條第四項規定加重其刑，併予敘明。爰審酌被告在此之前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，查無不良素行，且被告持有之ＭＤＭＡ數量不多，此部分犯罪情節亦較為輕微，然毒品危害國民健康，足使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，而我國政府為防止毒品氾濫，亦訂頒有毒品危害防制條例，對販賣者科以重典，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得販賣毒品，被告自難諉為不知，然其仍因貪圖小利，遂甘犯重典，販賣毒品愷他命牟利，且被告單次販賣愷他命之不法所得即有二萬一千元之多，金額不低，其販毒動機無非貪於逸樂，懶於工作所致，犯後又否認犯行，態度難謂良好，檢察官雖當庭具體對被告合併求處有期徒刑八年，併科罰金新臺幣一百萬元，衡諸本案犯罪情節，明顯過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行刑，以示懲儆。另檢察官請求依刑法第九十條第一項規定宣告被告強制工作乙節，惟被告於本件犯行前，並無其他前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯難認有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，而公訴人復未陳明被告有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之具體情狀，公訴人請求宣告被告強制工作，尚有未合，要難依其所請，附此敘明。
五、沒收：
（一）被告持有之十一顆ＭＤＭＡ係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。
（二）次查，毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號判決可資參酌）。從而，被告持有之一包第三級毒品愷他命（驗後毛重八十九點三九公克，純度約百分八十六），自應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。至扣案由被告販賣給甲○○之一包愷他命既已歸甲○○所有，且屬甲○○另案犯罪所用之物，自不能沒收，併予敘明。
（三）按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院九十三年度臺上字第一三六０號、第一三六五號判決意旨參照）。查被告持有之一包愷他命係違禁物應予沒收，已見前述，其包裝塑膠袋（重一點二公克）雖非違禁物，惟仍有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶、販賣，應屬供被告供販賣毒品所用之物，且為其所有，故應依毒品危害防制條第十九條第一項規定沒收。
（四）被告將愷他命販售給甲○○所得之價金二萬一千元已經查扣，此係被告犯毒品危害防制條例第四條第三項之罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。
（五）至於其他扣案之物或非被告所有，或不能證明與本案有關，均不能宣告沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告丁○○購得上開毒品中之第二級毒品ＭＤＭＡ後，意圖販賣而予持有，嗣於前述查獲之時間、地點，為警查獲，因認其另涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
（一）按刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項分別規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可供參照。
（二）公訴意旨認被告丁○○涉有上揭意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告為警查獲後，其尿液經檢驗結果，安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應（被告施用第二級毒品犯行，另案偵辦），而ＭＤＭＡ及Ｋ他命則均呈陰性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽，然被告為警查獲時，扣得之第二級毒品ＭＤＭＡ確有十一顆之多，遠超過其一己施用所需，為其主要論據。惟查，訊據被告丁○○堅決否認有前開犯行，辯稱：扣案的ＭＤＭＡ是伊去買安非他命時，對方說要給伊試吃的等語，而警員查扣之ＭＤＭＡ雖有十一顆，然究其實數量不多，一般而言，個人服用不過數次即可施用罄盡，非如公訴人所指：已經超過被告個人服用所需，參酌被告在警詢中亦自承：伊有施用ＭＤＭＡ等語（偵查卷第十一頁），是被告持有扣案之少許ＭＤＭＡ，係為供自己施用，應不違常情。再者，警員監聽被告之0000000000號行動電話結果，雖有數次疑似毒品交易之對話，被告並有一次販賣Ｋ他命給甲○○之情，已見前項理由二（二）所述，然究不能憑此推論被告持有之毒品，即一律係供其販賣所用甚明，是故，依現有證據，尚不能遽認其持有扣案之十一顆ＭＤＭＡ，必係基於販賣意圖。此外，復查無其他積極證據，足證被告確有公訴意旨所指之此部分犯行，衡諸首開法條及判例要旨，關於被告意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行部分，因該部分果若成罪，則與前開論罪之持有第二級毒品罪部分，具有吸收犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第三項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第八庭審判長法官邱滋杉
法官袁雪華法官陳彥宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官翁其良中華民國97年4月30日論罪法條：毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。