裁判字號：臺灣高等 法院 高雄分院88年上更㈠字第61號民事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上更㈠字第六一號
上訴人戊○○
己○○甲○○○乙○丙○○丁○○共同訴訟代理人 侯永福 律師複代理人 陳旻沂 律師被上訴人辛○○訴訟代理人庚○○右當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年一月八日臺灣澎湖地方法院八十六年訴字第七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將座落1 澎湖縣 ○○鄉○○段第一八一地號、旱、面積０．０一九四
公頃，2同段第四五八地號、旱、面積０．一七八五頃，3同段第四七五地號、旱、面積０．０六三五公頃，4同段第四九八地號、旱、面積０．０二六二公頃，5同段第六一七地號、旱、面積０．０四八０公頃，6同段第六三一地號、旱、面積０．０二六七公頃，7同段第七００地號、旱、面積０．０一五０公頃，8同段第七二０地號、旱、面積０．０四五六公頃，9同段第七二二地號、旱、面積０．０九八０公頃，10同段第一０一七地號、旱、面積０．０五八七公頃，均以民國七十一年六月廿九日買賣為原因，澎湖縣地政事務所均於七十一年八月三日收件，均於七十一年八月四日登記，所為所有權移轉登記應予塗銷。
㈢第一、二、三審及更審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同，予以引用外，補稱：㈠系爭坐落澎湖縣○○鄉○○○段一八一、四五八、四七五、四九八、六一七、六
三一、七００、七二０、七二二、一０一七號等十筆土地，前係上訴人等之先父 蔡課 所有。而在民國七十一年五月間，訴外人 蔡萬 四為翻新重建老舊祖厝，乃懇求蔡課將其所有該祖厝坐落之同區段七一一號土地之持分二分之一贈與給伊，蔡課基於伯姪情誼，應允之，遂與長子即上訴人戊○○自高雄返回澎湖辦理；惟因漏未攜帶印章，只好又回到高雄鳳山將過戶必需之印鑑章、身分證正本等證件郵寄給 蔡萬四 ；惟因蔡萬四不識字，故將上開證件交給被上訴人之子 蔡禎祥 代為辦理。詎料，蔡禎祥竟利用此機會將系爭十筆土地以「買賣」為原因，移轉登記至被上訴人名下。上訴人等發現及此，遂以被上訴人之買賣登記不實，本於民法第七百六十七條所有權排除侵害請求權及不當得利請求權，訴請被上訴人塗銷系爭十筆土地在民國七十一年八月四日以買賣為原因之所有權移轉登記。
㈡本件上訴人等係以被上訴人與蔡課之間並無任何買賣關係而認被上訴人「無權侵
害」上訴人之繼承財產。申言之，上訴人等係以「否認被上訴人與 蔡課間 就系爭十筆土地有買賣關係」為前提而訴請塗銷登記；因之，就被上訴人主張的買賣關係之有無的舉證責任，依最高法院二十年上字第七０九號判例謂：「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張『法律關係成立原因』之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被上訴人就『法律關係成立原因』之事實，負舉證之責。」自應由被上訴人負舉證責任。又系爭十筆土地原係上訴人等之被繼承人蔡課所有，有各該土地登記謄本在卷可稽，且被上訴人亦自認該事實。因之，今上訴人等既主張被上訴人係「無權占用」則被上訴人就其有「合法正當的權源」自應負舉證之責任，本件被上訴人應對其與蔡課間就系爭十筆土地有買賣關係之成立原因事實，負舉證責任，如不能證明，即應認上訴人之請求有理由。乃原判決反於上開判例、判決意旨，徒以上訴人等未就其主張之事實─被上訴人與蔡課間之買賣關係不存在，無正當權源負舉證責任，遽駁回上訴人等之請求，其有判決適用法規錯誤之違法，灼然甚明。
㈢系爭緝馬灣段七二０、七二二號二筆土地何以登記在被上訴人名下乙節，被上訴
人固辯稱係蔡課在民國五十七年四月二十七日因經商所需，向伊借用新台幣九千元，相約將上開二筆土地讓渡抵償債務云云；惟查，被上訴人所提出之民國五十七年四月二十七日讓渡書，並無蔡課之簽名，且其上戊○○、丁○○、己○○之簽名均為同一字跡，非上訴人之筆跡，其印文亦非上訴人所有，已為上訴人否認在卷；況觀諸該讓渡書內容，根本無法認定該讓渡書內所指之「阿公及門口兩口田園」即為該七二０、七二二號二筆土地，足證該讓渡書係捏造不實。又系爭緝馬灣段第一八一、四五八、四七五、四九八、六一七、六三一、七００及一０一七號等八筆土地以買賣為原因登記在被上訴人名下乙節，被上訴人係辯稱該八筆土地於民國三十五年以前登記為 蔡候 先生所有，爾后由其長子即蔡課「代表繼承」，且該八筆土地係其共同祖先 蔡前 遺留下來之三十筆遺產之一部分，其係本於「繼承」分得而言；然查，如卷附系爭十筆土地登記謄本所示，上開八筆土地，於民國三十六年九月十一日辦理土地總登記時，其登記所有權人即是蔡課。換言之，該八筆土地並非蔡課繼承自其父蔡候，更非蔡前遺留下來可見與被上訴人所謂的祖產，毫無關係。被上訴人辯稱其係因分祖產而得到該八筆土地，顯屬不實。綜上所述可知：無論就被上訴人主張之買賣關係，或者是繼承關係，被上訴人非惟不能舉證以實其說，甚而，其主張之事實更與事實不相符合，其登記為系爭土地之所有權人，出於偽造，不言可喻。
㈣代書 呂桂雀 「代理﹖」蔡課申辦之登記案件共有五件，其明細如下：⒈辛○○與
蔡課間之「買賣」登記（地號：一八一、四五八、四七五、四九八、六一七、六
三一、七００、七二０、七二二及一０一七號等十筆）。⒉蔡萬四與蔡課間之「買賣」登記（地號：二一二、八九０、一０三八及一０五四號等四筆）。⒊ 蔡萬紫 與蔡課間之「買賣」登記（地號：六一二、一一九八號等二筆）。⒋蔡萬四與蔡課間之「買賣」登記（地號：七一一號）。⒌戊○○與蔡課間之「贈與」登記（地號：七一一號）。據被上訴人辯稱前揭五件移轉登記申請案件，係由上訴人戊○○陪同蔡課及蔡禎祥等人前往澎湖地政事務所委託特約代理人即證人呂桂雀處簽名用印云云；惟查，如卷附上述五件登記申請案之土地建築改良物登記聲請書（下簡稱登記聲請書）、土地建築改良物買賣（贈與）所有權移轉契約書（下簡稱契約書）及委託書所示：其上有蔡課之簽名（對此，上訴人否認係蔡課所簽）並用印者，計登記聲請書有三份（序號：九二八、九二九、九三０）、契約書有三份（序號：七二、七四、一七０四）、委託書有三份（序號：四五四一、四五四二、四五四三）。職此，果如被上訴人所辯，上述「五件」登記申請案，係蔡課同時委託代書呂桂雀一併辦理，並且在上開書類上簽名用印，則既要辦理「五件」登記聲請案，何以祇在「三份」申請書類文件上簽名用印，而獨少二份﹖由此可見被上訴人前揭辯詞不合常理。另由委託書上之序號四五四一、四五四二及四五四三號三個連續號碼可知，該委託書應是同一時間出具；然查，序號四五四二號委託書係辦理辛○○之登記聲請案時所提出，序號四五四二號委託書係辦理蔡萬紫登記聲請案時所提出，該二案件均是在七十一年八月三日收件；然而，序號四五四三號委託書係辦理戊○○登記聲請案時所提出，而該案則是在七十一年八月二十三日收件。從前二案與後一案相隔二十日掛件，而其使用的卻是連續序號之委託書，可以看出被上訴人之子蔡禎祥係利用一式三份之委託書，化整為零加以挪用至其他未經蔡課同意之案件。另在七十一年八月三日收件者，共有三件登記聲請案即辛○○、蔡萬紫、蔡萬四等三人之聲請案。衡情以論，辦理該三案之委託書，苟如被上訴人所辯，係蔡課同時一併簽名用印，則沒有理由在七十一年八月三日收件時不提出序號四五四三號委託書，反而在同年月二十三日辦理戊○○案時始援用之，由此可見，被上訴人之子蔡禎祥係有心將委託書分開使用以便挾帶登記其他案件。又由蔡萬紫案登記聲請書序號九二八號、蔡萬四案（地號二一二、八九０、一０三八、一０五四號）登記聲請書序號九二九以及戊○○案登記聲請書序號九三０號，三件連續序號但收件時間分別在八月三日、八月三日、八月二十三日可以看出蔡禎祥係將「一式參份」之登記聲請書，分開使用，再利用此挪用在其他未經蔡課同意之案件；徵諸證人呂桂雀代辦之五件案件，除戊○○案外，其他四件沒有一件之登記聲請書、契約書及委託書上均有蔡課之簽名並用印者，在在印證蔡禎祥挾帶登記之不法勾檔。
㈤由蔡萬四之證言，可明確得知關於蔡課所有土地之移轉過程，蔡課只回澎湖『一
次』，且該次回澎湖蔡課並未攜帶過戶必須之身分證、印鑑章、印鑑證明等證件，亦未至地政事務所辦理過戶手續，上述證件係蔡課回到台灣後，再由其子戊○○郵寄給蔡萬四。而上開蔡萬四所述事實，與證人即代書呂桂雀證稱蔡課本人有夥同其兒子帶身分證、印鑑證明、印鑑章至地政事務所委託其辦理系爭土地過戶手續云云，互相矛盾，南轅北轍，究誰是誰非？其唯一證據即是卷附登記申請書（序號：九二八、九二九、九三０）、契約書（序號：七二、七四、一七０四）、委託書（序號：四五四一、四五四二、四五四三）上之蔡課簽名是否為蔡課筆跡？蓋證人呂桂雀既證稱蔡課係本人去委託伊辦理過戶並在上開書類上簽名，果爾，如該蔡課之簽名非蔡課之筆跡，不啻可證明呂桂雀所言不實。就此，上訴人等在八十七年三月十二日調查證據聲請狀中即提出呂桂雀所謂之蔡課簽名，來揭穿呂桂雀之謊言。同為證人，蔡萬四與呂桂雀所為之證言，應以何者與事實相符作為取捨標準，不能徒以呂桂雀係公辦代書即遽認為無偽證之可能；從而，前開登記書類上之「蔡課」筆跡，是否與卷附印鑑登記申請書上之「蔡課」出自同一人，實有科學鑑定之必要，俾免流於率斷。
㈥系爭緝馬灣段一八一、四五八、四七五、四九八、六一七、六三一、七００及一
０七一號等八筆土地所以要登記在被上訴人名下之「原因」，據被上訴人之子蔡禎祥在鈞院審理中證稱：「：：：早期日據時代是登記祖先蔡前名字，三十五年時才都辦在蔡課名下，：：：」然查，如附呈之上開土地登記謄本記載（證物一），系爭八筆土地乃蔡課繼承自蔡候，而非如蔡禎祥所言，係繼承自蔡前，蔡禎祥所言顯不實在。又，如附呈之繼承系統表及戶籍登記謄本所示， 蔡前生 有五子，而被上訴人則是 蔡榜 妻 顏映 之養女（註：依戶籍記載，蔡榜並未收養被上訴人為養女），被上訴人祗是蔡前之直系「姻親」卑親屬，依法並無繼承權；且姑不論身為養女之被上訴人是否有繼承權，縱假設蔡榜之應繼分由被上訴人繼承，是若如被上訴人所辯，其之取得系爭八筆土地係「分家產」而得，則焉可能蔡前之其他兒子 蔡六 、 蔡統 等人之後代不參與而得獨由蔡課與被上訴人分配呢？更何況，系爭八筆土地乃蔡課繼承自蔡候，而 蔡候生 有長男蔡課、次男 蔡承 、長女 蔡夏 共二子一女；從而，果真蔡課係以長子身分「代表繼承」而取得系爭財產，其得向蔡課請求分配者，唯蔡承之後代（ 蔡嫁 、 蔡曼教 、蔡萬紫、 蔡麥 、 蔡秋月 、蔡菊子）以及蔡夏二人，被上訴人焉有主張權利之餘地。職是，被上訴人主張其取得系爭八筆土地之「原因」，既不存在，則蔡課「何由」要將之移轉予被上訴人？其係出於盜用，灼然明甚。
㈦依卷附之日據時期土地台帳記載：四七五地番土地於大正年間業主為蔡候，卅五
年十月十八日移轉予蔡課。四五八、一八一、七二０、七００、六三一、一０一七地番土地於大正年間業主為蔡候，昭和十九年一月卅一日保管業主為 西田源 一，更正所有權人為蔡課，或於卅五年六月十四日所有權移轉登記予蔡課，四九八番地土地於大正年間業主為 彭閃 、 蔡候承典 ，大正十三年八月十三日所有權相續業主為 彭才氏 哖，昭和十九年一月卅一日保管業主為 西田源一 ，卅五年六月四日所有權移轉為蔡課，七二二番地土地於大正年間業主為 楊得興 、蔡候承典，昭和十九年一月卅一日保管業主為西田源一，卅五年六月十四日所有權移轉予蔡課（見上字卷二二八－二三九頁），足見系爭土地其中四九八、七二二地號之土地係蔡候向第三人承典而取得所有權，其餘亦非繼承其父蔡前而取得所有權，被上訴人謂蔡課係繼承自蔡前云云，亦與卷內資料不符。
㈧被上訴人係蔡前之五子蔡榜之配偶 蔡顏映 之養女，為蔡前之孫 蔡屈 之妻，而蔡前
有五子，長子蔡候、次子蔡六、三子 蔡竹 （過繼給 蔡潭 為養子）、四子蔡統、五子蔡榜，有卷附戶籍謄本及繼承系統表可稽（上字卷第二四六－二五三頁、二四０頁）則被上訴人係蔡前之直系姻親卑親屬，依法就蔡前之遺產亦無繼承權。倘如被上訴人所辯，係分祖產而取得系爭土地所有權，則蔡前其餘繼承人蔡六、蔡統之後代何以來參與分配？且查蔡統之後嗣有 蔡溫 、 蔡典 、 蔡訓 、 蔡嘔 、 蔡盞 等人，而蔡典之子有蔡萬四、 蔡萬對 、 蔡萬和 等人。果如被上訴人所言，係祖產分析何以蔡典之子中，蔡萬四及蔡萬和均不知此事實，究竟祖產之範圍如何？如何分配？被上訴人不能舉證以實其說，其抗辯自不足採。
三、證據：援用原審及本院更審前之立證，另提出土地登記謄本，繼承系統表，戶口謄本，請鑑定訟爭所有權移轉登記資料上「蔡課」之簽名與印鑑申請書上「蔡課」之簽名是否同一。並請訊問證人蔡萬和。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠引用原審判決記載相同部分。
㈡民國七十一年間，因蔡家古厝年久失修，嚴重傾圯，但因各房持分分散，恐無法
達成共識修繕，經多方聯絡，蔡課有感年歲已高，必須將祖產釐分明確，才能對祖宗有所交代，特由其長子戊○○親陪返澎湖辦理各房繼承，祖產分配由蔡課主持，約定緝馬灣段七一一號祖厝地二分之一供蔡萬四翻修建新屋，但約定必須負責祭拜祖父牌位及忌日，為求省錢公正，特親往澎湖地政事務所委託特約代理人代辦過戶及用印手段，由於各房繼承手續麻煩，權宜之計，改以買賣方式辦理，一切切合法明確。蔡課並將其原有之十四筆土地權狀，交其長子戊○○携返臺灣保管。所辦理之權狀則由各所有人個別領用保管。
㈢蔡萬四自民國五十九年結婚後即實際耕作緝馬灣段二一二，八九０，一０三八，
一０五四等祖產土地迄今，另七二０、七二二各二分之一（蔡萬紫所有部分）現亦由其代為耕作中，茲因蔡萬對夫婦現建之農宅為七二０－一（由原七二０號分割）兩地毗鄰，兄弟二人平素相處不睦，又因養鷄、鴨、耕作而發生口角、互毆等糾紛，被上訴人以長輩身分勸其兄弟和睦相處，並多次幫助較弱劫之蔡萬對夫婦，遭致蔡萬四夫婦怨恨，捏造，挑撥蔡課之女 蔡玉英 興訟，至於八十五年十一月廿九日控告被上訴人之子蔡禎祥侵占，經澎湖地檢署處分不起訴。
㈣兩造間之祖產範圍計○○○鄉○○○段一八一－一、四六五、五八六、七六九、
八七一、八七九、八九九、九五五、九六三、一００六－二、一００六－三、一００六－四、一００六－五、一０一０、七一一、六一二、一一九八、七二０、
七二二、一０一七、二一二、八九０、一０三八、一０五四、一八一、四五八、
四七五、四九八、六一七、六三一、七００總計三十一筆，除四九八、七二二等二筆係典當而得，其餘二十九筆於日據時代皆登記蔡前所有，蔡前於民國六年死亡，祖產由蔡候（長子）代表繼承，然各房仍各自擁有耕作。蔡候為蔡前之長子，代表管理蔡前全部家產，大正年間向楊得興承典七二二號耕地，向彭閃承典四九八號土地（實際耕作者為蔡六），民國卅一年蔡候自然死亡，昭和十九年（即民國卅三年）所有土地保管業主登記為西田源一（為日據時代之代書），卅五年間再將全部祖產卅一筆登記為蔡課（蔡候之長子）代表家族繼承，然各房仍實際耕作蔡課十五筆，蔡承五筆，蔡屈五筆，蔡典四筆，辛○○二筆。
㈤上訴人質疑蔡前次子蔡六後代未參與分配，查蔡六育有三子一女，長子 蔡省 於民
國二十年海難死亡，次子 蔡錦 於民國四年因病死亡，長女甚於民國十四年嫁人（早年女性出嫁約定不分祖產，下同），只剩三子 蔡屈健 在，蔡六之祖產部分，由 蔡屈之 配偶即被上訴人代表繼承，共五筆。
㈥上訴人又稱蔡前之四子蔡統後代未參與分配，查蔡統育有三子二女，長男蔡溫，
於民國二十年海難死亡，無子嗣，次男蔡典，三男蔡訓民國四十四年因病死亡，無子嗣，長女蔡嘔於民國四十年因病死亡，無子嗣，次女蔡盞於民國00年出生時過繼竹灣村民 陳賢 養女。蔡統子女由共有蔡典有子嗣，蔡典於民國五十八年自然死亡，育有五男，長男出生二天夭折，次男蔡萬四，三男蔡萬對，四男蔡萬和，五男 蔡萬順 （出生即過繼二𡷑村民 陳家 ），因當時蔡萬和外出高雄工作，口頭表示放棄蔡典祖產，由蔡萬四，蔡萬對實際參與分配。蔡萬對禮讓其兄蔡萬四，只要求蓋農宅於七二０號土地上二分之一份額，其餘二一二，八九０，一０三八，一０五四號等四筆由實際耕作之蔡萬四分得。含蔡課贈與七一一號二分之一，蔡萬四總計繼承五筆。
㈦蔡候育有二子一女，長男蔡課，次男蔡承，長女蔡夏，民國二十年間謀生不易，
蔡候因子孫眾多，口頭分配其持分祖產時，由蔡課、蔡承二人抽籤決定，蔡課抽中緝馬灣段七一一號（赤馬村一四九號）古厝，蔡承抽中緝馬灣段一一九八號（赤馬村一六二號店舖），由於蔡承抽中店舖較值錢，所以農地分配較少，另有六一二，七二０，七二二，一０一七號五筆，蔡課分配一八一－一號等十五筆，所有土地仍由蔡課掛名登記。
㈧蔡前卒於民前六年，祖產繼承歷經日據時代，資料難尋，然蔡課本於良心，於民
國七十一年以八十高齡返澎湖釐清祖產登記，為補證蔡前祖產分配，請參證日據時代設籍影，本及相關戶籍，地籍資料。
三、證據：引用第一審及本院更審前證據資料，另聲請訊問證人蔡萬對、 周蔡嫁 、蔡梅華。
理由
一、上訴人主張：坐落澎湖縣○○鄉○○○段一八一、四五八、四七五、四九八、六
一七、六三一、七００、七二０、七二二、一０一七號等十筆土地(下稱系爭土地)，前係上訴人等之先父蔡課所有。而在民國七十一年五月間，訴外人蔡萬四為翻新重建老舊祖厝，乃懇求蔡課將其所有該祖厝坐落之同區段七一一號土地之應有部分二分之一贈與給伊，蔡課基於伯姪情誼，應允之，遂與長子即上訴人戊○○自高雄返回澎湖辦理；惟因漏未攜帶印章，只好又回到高雄鳳山將過戶必需之印鑑章、身分證正本等證件郵寄給蔡萬四；惟因蔡萬四不識字，故將上開證件交給被上訴人之子蔡禎祥代為辦理。詎料，蔡禎祥竟利用此機會將系爭十筆土地以「買賣」為原因，移轉登記至被上訴人名下。上訴人等發現及此，遂以被上訴人之買賣登記不實，本於民法第七百六十七條所有權排除侵害請求權及不當得利請求權，求為命被上訴人塗銷系爭十筆土地在民國七十一年八月四日以買賣為原因之所有權移轉登記之判決。
二、被上訴人則以：系爭十筆土地係祖產，於民國三十五年以前全部登記為 蔡和 名下，爾后由其長子蔡課暫時代表繼承，然各房仍各自約定擁有耕作，後來委由耕作較多者辛○○管理，並代保管全部祖產之所有權狀。五十年左右，蔡課舉家外出馬公至臺灣謀生，其所持分土地由宗親等代為耕作。蔡課於五十七年四月二十七日因經商所需向辛○○借用新台幣(下同)九千元，相約將其所分祖產同段七二０、七二二號土地持分讓與被上訴人。七十一年經多方聯絡蔡課，由其長子戊○○親陪返澎辦理各房繼承，並約定七一一號祖厝地二分之一供蔡萬四建新房。蔡課特親赴澎湖地政事務所委託特約代理人辦理過戶及用印手續，蔡課並將其所有之十四筆土地所有權狀交其長子戊○○攜返臺灣，新辦理之權狀，由各所有人個別保管等語置辯。
三、查：坐落澎湖縣○○鄉○○○段一八一、四五八、四七五、四九八、六一七、六
三一、七００、七二０、七二二、一０一七號等十筆土地，原為上訴人等人之先父蔡課所有，於七十一年八月四日移轉登記為被上訴人所有之事實，有系爭十筆土地之登記簿謄本附於原審卷十五至二十四頁足稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。上訴人雖主張：被上訴人之子蔡禎祥利用受蔡萬四之託，辦理蔡課將同段七一一地號土地應有部分二分之一贈與蔡萬四之所有權移轉登記之際，私自將系爭十筆土地移轉登記為被上訴人所有云云，惟為被上訴人所否認，辯稱：系爭土地原均屬祖產，原均以蔡課名義登記，蔡課於五十七年四月二十七日因經商所需，向被上訴人借用九千元，同意將其所分祖產同段七二０、七二二號土地持分讓與被上訴人，嗣於七十一年間，蔡課由其長子戊○○陪同返回澎辦理各房繼承登記，其餘八筆土地係被上訴人分產所得等語置辯。本件所應審酌者，厥為系爭十筆土地於七十一年八月四日由蔡課移轉登記為被上訴人所有，是否經過蔡課本人之同意﹖茲分述如下：
㈠證人即辦理系爭土地所有權移轉登記之澎湖縣澎湖地政事務所公設土地代書呂桂
雀於原審證稱：「本件(指系爭土地)移轉係蔡課與好幾人至地政事務所公設代書服務台，當時來時蔡課有帶印章、印鑑證明、身分證等文件無誤後，我們才替其辦理，本件蔡課本人來要辦理土地買賣移轉」等語(原審卷第二０三頁)，於本院前審調查時證稱：「此四件(指澎湖地政事務所澎地字三九七二、三九七三、三
九七四、三五八八、四三七九號蔡課將土地移轉登記給蔡萬四、蔡萬紫、辛○○、戊○○四人之土地登記聲請案件)是我本人辦理，我是公設代書」、「這四件辦理時蔡課本人有來，他有帶身分證、印鑑章、印鑑證明、所有權狀，都是他本人帶來，他是帶他兒子和蔡禎祥到地政事務所，這四件所有權移轉登記是他同意辦理」、「當時有核對蔡課身分證，是他本人沒錯」、「這幾筆委託辦理是同一次來委託，收件日期不同是因為要完稅，完稅後我才送件，所以送件日期不同並不代表分次委託」等語(本院上字卷第一七七、一七八、一八０頁)，而蔡課於七十一年回澎湖辦理土地事宜等情，亦經證人周蔡嫁、蔡萬對於原審證述明確(原審卷第一０一、二０一頁背面)，上訴人戊○○於原審亦自認與其父(即蔡課)返還澎湖處理贈與七一一號土地給蔡萬四事宜(原審卷第二二三頁)，又呂桂雀於七十一年六月二十九日受委託辦理移轉登記蔡課名下之土地計有：①將同段二一二、八九０、一０三八、一０五四號四筆土地以買賣為原因移轉登記給蔡萬四(收件案號：七十一年八月三日澎地字第三九七三號)；將同段七一一號土地應有部分二分之一，以買賣為原因移轉登記給蔡萬四(收件案號：七十一年七月十三日澎地字第三五八八號)。②將同段六一二、一一九八號兩筆土地以買賣為原因移轉登記給蔡萬紫(收件案號：七十一年八月三日澎地字第三九七三號)。③將系爭十筆土地以買賣為原因移轉登記為辛○○所有(收件案號：七十一年八月三日澎地字第三九七四號)。④將同段七一一地號土地應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記為戊○○所有(收件案號：七十一年八月二十三日澎地字第四三七九號)等情，亦有蔡課所出具蓋有其本人印鑑章之委託書、土地登記聲請書、所有權移轉契約書、蔡課之印鑑證明、戶籍謄本等所有權移轉登記資料附於本院上字卷第六十五至一四四頁足稽，倘如上訴人主張被上訴人之子蔡禎祥受蔡萬四之託辦理將同段七一一號土地應有部分二分之一辦理贈與給蔡萬四之際，趁機將系爭土地移轉登記為被上訴人所有，則蔡禎祥當無同時將同段二一二、八九０、一０三八、一０五四號四筆土地移轉登記為蔡萬四所有，將同段六一二、一一九八號兩筆土地移轉登記為蔡萬紫所有，將同段七一一號土地應有部分二分之一移轉登記為蔡課之子戊○○所有；況上開土地所有權之移轉登記並非蔡禎祥本人所辦理，而是委託公設代書呂桂雀代為辦理，且蔡課將同段七一一地號土地應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記為其子戊○○所有，所出具之印鑑證明書係七十一年八月十七日向高雄縣鳳山市戶政事務所申請，與上述辦理其餘土地移轉登記給蔡萬
四、蔡萬紫及被上訴人等人所出具蔡課之印鑑證明書，其申請日期為七十一年四月十四日，兩張蔡課之印鑑證明書申請日期不同，苟蔡課未同意委託公設代書呂桂雀辦理上開土地移轉登記手續，當無於呂桂雀於七十一年六月二十九日受委託後，於同年八月間再補提出其本人之印鑑證明書，以辦理上開贈與同段七一一地號土地與其子戊○○之移轉登記手續；又呂桂雀於七十一年間係澎湖地政事務所所聘僱之公設代書(即特約土地登記代理人)，亦經證人即該事務所承辦本件登記業務之職員 紀慧卿 於本院前審證述屬實(本院上字卷一七九頁背面)，依內政部七十年三月四日台內地字第九二六０號函發布之特約土地登記代理人實施規定第一條規定：為便利人民申辦土地登記，複丈及地目變更等案件，各地政事務所應依本規定特約土地登記代理人辦理之。第七條規定：代辦費由地政事務所主任指定專人或特約代理人代收，當場製給收據，逐日解繳專戶儲存。第九條規定：特約代理人之酬金及獎勵金，由省市地政機關視各地政事務所案件之多寡，地區之遠近訂定，報內政部備查。此有特約土地登記代理人實施規定附本院上字卷一八八頁足稽，呂桂雀既是澎湖地政事務所之特約土地代書，在該地政事務所內為民眾辦理土地登記業務，代辦費均解繳公庫，其報酬亦由地政事務所核發，當與本件土地登記案件雙方無任何嫌隙，應無袒護任何一方之必要，是其證稱上開土地所有權移轉登記手續是蔡課本人親自委託伊辦理，應屬可信；上訴人主張被上訴人之子蔡禎祥私自將系爭土地移轉登記為被上訴人所有云云，自無可採。
㈡證人蔡萬對於原審亦證稱：「本件所有土地是共有(指屬祖產，由後代子孫共同
管理之謂)的」、「七十一年時，蔡課叫辛○○要將緝馬灣段七二０之一號這筆土地給我」、「本件繫屬土地係蔡課賣予辛○○，付款方式，一次拿五千元，一次拿四千元，蔡課才將土地過戶給辛○○」、「七十一年以前，土地係共有，當時土地共有時，土地係由蔡課管理，當初土地協調分給蔡典、辛○○、蔡課、蔡承、蔡屈」等語(原審卷第二０二頁)，而依呂桂雀於七十一年六月二十九日受委託辦理上述土地所有權移轉登記情形，除將系爭十筆土地移轉登記為辛○○所有外，尚有將同段二一二、八九０、一０三八、一０五四號四筆土地及同段七一一號土地應有部分二分之一移轉登記為蔡萬四所有，將同段六一二、一一九八號兩筆土地移轉登記為蔡萬紫所有，將同段七一一地號土地應有部分二分之一移轉登記為戊○○所有等情，已如前述，此與上訴人主張當時僅同意將同段七一一地號土地應有部分二分之一贈與蔡萬四建屋之用云云，已不相符；且蔡典、蔡課、蔡承、蔡屈等人均為蔡前之孫，被上訴人並為蔡前之子蔡榜之配偶蔡顏映之養女，且為蔡前之孫蔡屈之妻，而同時受移轉登記上述土地之蔡萬紫、蔡萬四、戊○○等人依序分別為蔡承、蔡典、蔡課之子，且同為蔡前之 曾孫 等情，有蔡前等人之戶籍謄本、繼承系統表各一份附於原審卷二六一至二六九頁足稽，又七十一年以前，以蔡課名義登記之土地(包括系爭土地)所有權狀，全部由被上訴人負責保管等情，為上訴人所自認(原審卷第四頁)，參以上訴人戊○○於原審自認「當初土地是我父親名義，至於土地是否係共有(即祖產之意)，我並不知道，因我父親當時在海上四、五十年，這件事只有辛○○才知道」等語(原審卷第二二二頁背面)，另上開蔡課名義之土地，於日據時期均登記為蔡課之父蔡候(即蔡和)所有，而蔡候為蔡前之長子，至台灣光復後之民國三十五年始更正所有權人登記為蔡課所有（有蔡前之戶籍謄本及系爭土地日據時期登記簿謄本附於本院卷足稽）等情觀之，原登記為蔡課所有之上開土地之所有權狀，於七十一年以前既均由被上訴人保管，而該等土地於日據時期均以蔡前之長子即蔡候(即蔡和)之名義登記，且於七十一年間分別移轉登記為蔡萬四、蔡萬紫、戊○○、及被上訴人等人所有，而渠等均為蔡前之後，足見上開原以蔡課名義登記之土地，應屬兩造之祖產，蔡課於七十一年間返回澎湖，將上述土地分別移轉登記給被上訴人等人，應係分析祖產行為；另被上訴人於五十七年四月二十七日借給蔡課九千元，由蔡課之子戊○○、丁○○、己○○三人出具同意讓渡兩筆田地等情，亦有讓渡書一份(該讓渡書受讓人 蔡豆 即被上訴人俗名)附於原審卷八十五頁足稽，則證人蔡萬對證稱：系爭土地屬祖產，蔡課於七十一年返回澎湖處理分產，且蔡課曾向被上訴人借款九千元，同意讓渡部分土地等情，自屬可信。上訴人否認被上訴人取得系爭土地係分產及貸款給蔡課受讓土地而來云云，自無足採。
㈢證人呂桂雀於本院前審證稱：「上開幾筆(即上開土地蔡課移轉登記給蔡萬四、
蔡萬紫、戊○○及被上訴人等人)委託辦理是同一次委託，收件日期（指地政事務所收件日期）不同，是因為要完稅，完稅後我才能送件，所以送件不同，並不代表分次委託，又登記申請書、契約書上所蓋之編號(即在該紙張上蓋有號碼)是印刷廠印時就連續編號印下去，我們使用時是拿地政事務所印好的登記申請書、契約書，隨手取來使用，並不一定要連號」等語（本院上字卷第一八０頁），而蔡課將同段七一一地號土地應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記為戊○○所有，所提出之蔡課印鑑證明書係於七十一年八月十七日所申請(本院上字卷第一四０頁)，該申請日期是在蔡課將同段二一二、八九０、一０三八、一０五四號四筆土地以買賣為原因移轉登記給蔡萬四（收件案號：七十一年八月三日澎地字第三九七三號），將同段七一一號土地應有部分二分之一，以買賣為原因移轉登記給蔡萬四（收件案號：七十一年七月十三日澎地字第三五八八號），將同段六
一二、一一九八號兩筆土地以買賣為原因移轉登記給蔡萬紫（收件案號：七十一年八月三日澎地字第三九七三號），將系爭十筆土地以買賣為原因移轉登記為辛○○所有（收件案號：七十一年八月三日澎地字第三九七四號）等案件地政事務所收件之後，故該移轉七一一土地給戊○○之登記案件，其送件在上開數登記案件後之七十一年八月二十三日，自符常情；因此，上開數登記案件送件時間不一，並不表示未同時委託特約代理人呂桂雀辦理所有移轉登記手續。又上開數件土地移移登記案件之登記聲請書、所有權移轉契約書上均印有號碼，而該號碼均屬印刷體，有該聲請書、所有權移轉契約書附於本院卷第六五、六六、八四、八五、九四、九五、一二二、一二三頁足稽，該等號碼既屬印刷體，顯然係印刷廠列印上開空白表格時即予編號，呂桂雀辦理上開土地登記案件時，隨手取用登記聲請書、所有權移轉契約書空白表格書寫時，並不注意該表格之編號是否連續，亦符常情，且土地所有權移轉登記手續並無規定所使用之表格其編號應連續；則上訴人主張上開登記案件地政事務所收件日期不一，且登記聲請書、契約書之編號未連續，應係被上訴人之子蔡禎祥受託辦理贈與戊○○同段七一一地號土地時，擅自挪用云云，亦不足採。
㈣至證人蔡萬四於原審及本院前審雖證稱：土地非共有（指系爭土地非祖產），皆
為蔡課所有，七十一年間，伊要蓋房屋，請蔡課將同七一一地號土地持分二分之一給伊，蔡課將身分證、印章交由其子戊○○寄給伊，伊不識字，委託蔡禎祥辦理，蔡禎祥私自將系爭土地辦理移轉登記給被上訴人云云，惟查：呂桂雀於七十一年間受託辦理上開土地移轉登記手續，證人蔡萬四除取得同段七一一號土地應有部分二分之一外，尚取得同段二一二、八九０、一０三八、一０五四號四筆土地，如前所述，苟蔡萬四僅委託蔡禎祥辦理同段七一一地號土地應有部分二分之一所有權之移轉登記手續，其另取得上開四筆土地為何不予以返還﹖且蔡萬紫及蔡課之子即戊○○又為何會同時取得上開數筆土地﹖足見證人蔡萬四上開證言與事實不符，不足採取。
㈤上訴人另主張上開數筆土地登記案件，其委託書、登記聲請書、所有權移轉契約
書上有部分有蔡課本人之簽名，部分無蔡課本人之簽名，與常情有異云云。查：辦理所有權移轉登記手續主要是本人親自委任，經核對身分證、印鑑章無誤始可，至於是否親自在聲請書、買賣契約書上簽名，並不重要等情，業據證人即土地登記特約代理人呂桂雀於本院前審證述明確（本院上字卷第一七七頁背面），而上開數筆土地所有權移轉登記案件經書面審查均符合規定等情，亦經證人即負責審查本件土地移轉登記手續之澎湖地政事務所職員紀慧卿於本院前審證述屬實（本院上字卷第一七九頁），則上開土地移轉登記之聲請書、買賣契約書上所蓋之蔡課印章既與蔡課印鑑證明之印章相同，縱未經蔡課簽名，亦與規定相符，尚難執此認上開土地所有權移轉登記手續有何瑕疵，上訴人此部分主張，即無足取。上訴人另請求將蔡課之印鑑登記申請書上蔡課之簽名與土地登記聲請書及買賣契約書上蔡課之簽名送請鑑定兩者之蔡課簽名是否相同，以證明本件土地登記聲請書及買賣契約書是否由蔡課本人親自簽名云云。查：蔡課係民前十年0月000日出生，有其戶籍謄本附於原審卷一二四頁足稽，其於七十一年四月十四日向高雄縣鳳山戶政事所申請印鑑證明時，已年屆八十一歲高齡，有該申請書附於本院卷一四六頁足稽，該印鑑登記申請書是否蔡課本人書寫或是蔡課本人由第三人陪同申請，而由第三人代為書寫，不得而知，且蔡課已於七十七年過世，為上訴人所自認（見原審卷四頁），本院已無法取得蔡課本人簽名之筆跡，況上開土地移轉登記手續，僅需與印鑑章相符即可，無須本人在聲請書、委託書上親自簽名，如前所述，本院無將上開書類送鑑之必要。
四、最高法院發回本院更審要旨關於兩造所不爭之日據時期土地台帳謄本記載：四七五地番土地於大正年間業主登記為蔡候，於三十五年十月十八日所有權移轉登記予蔡課，四五八、一八一、七二０、七００、六三一、六一七、一０一七地番土地於大正年間業主登記為蔡候，昭和十九年一月卅一日保管業主登記為西田源一，更正所有權人為蔡課，或於卅五年六月十四日所有權登記予蔡課，四九八番地土地於大正年間業主登記為彭閃，蔡候承典，大正十三年八月十三日所有權相續業主登記為「彭才氏哖」，昭和十九年一月卅一日保管業主登記為西田源一，卅五年六月十四日所有權移轉登記與蔡課，七二二番地土地大正年間業主登記為楊得興、蔡候承典，昭和十九一月卅一日保管業主登記為西田源一，卅五年六月十四日所有權移轉登記與蔡課（本院上字卷二二八－二三九頁），則系爭土地其中
四九八、七二二地號土地係蔡候向第三人承典而取得所有權，其餘亦非因繼承其父蔡前而取得所有權，本院前審認上開土地屬兩造之祖產，即有認定事實與卷內資料不符之違法部分。經查：兩造之祖產，連同系爭之十筆，共計卅一筆土地，依土地登記資料之記載，三十一筆土地均於民國卅五年六月十四日同一天收件，由蔡候移轉登記予蔡課，而完成登記之日期則分別在卅六年九月十一日（其中地號為一八一、四五八、四九八、六一七、六三一、七００、七二０、七二二、四
七五、一八一－一、四六五、五八六、七六九以上見本院上字卷一九二－二一八頁），卅六年九月十三日（八七一、八七九、八九九、九五五、九六三地號以上見本院上字卷一九二－二一八頁），卅六年九月十五日（一０一七Ｉ一０一０、一００六－二、一００六－三、一００六－四、一００六－五地號，見上字卷一九二－二一八頁），卅六年九月十一日（六一二、二一二地號見上字卷九三、八０頁），卅六年九月十三日（八０九地號上字卷八一頁），卅六年九月十五日（一一九八、一０三八、一０五四地號見上字卷第九二頁、八二、八三頁）及同段七一一號，依土地登記簿謄本之記載，蔡課取得兩造間祖產之日期均載為卅五年六月十四日，受蔡候產業（見本院上字卷第一九二－二一八頁），足見其係繼承而取得，並非蔡課個人買受取得。又依戶籍資料，蔡候育有二子一女（即長子蔡課，次子蔡承，長女蔡夏），縱然依當時民間習慣女性出嫁，不繼承祖產，惟蔡候之全部名下之土地卅一筆竟全部登記移轉為長子蔡課所有，次子蔡承未曾繼承蔡候任何一筆土地，顯見被上訴人所辯蔡課係以蔡前長孫之身分登記蔡家全部祖產。雖其中四九八及七二二號土地係以蔡候名義向第三者即「彭閃」及「楊得興」二人處承典而取得產權。惟上訴人戊○○既在原審自認供稱：「當初土土也是我父親名義，至於土地是否係共有（即祖產之意），我並不知道，因我父親當時在海上四、五十年，這件事只有辛○○才知道等語（原審卷第二二二頁背面）。既然上訴人戊○○自認系爭土地等及其餘登記為蔡課名下之土地是否為祖產，僅被上訴人 蔡薛理才 知道，刖辛○○就祖產來源之經過所為之陳述，應屬可信。而據被上訴人在本院陳述就其中四九八，及七二二地號之取得為：蔡候為蔡前之長子，代表管理蔡前之全部家產，大正年間向「楊得興」承典七二二號土地，向「彭閃」承典四九八號土地（實際耕作者為蔡六即蔡前之次子），民國三十一年蔡候自然死亡，昭和十九年一月卅一日（民國卅三年）所有土地保管業主登記為西田源一（為日據時代之代書），直至民國卅五年六月十四日，再將全部卅一筆土地登記為蔡課（蔡候之長子）代表家族繼承，然各房仍實際耕作，蔡課十五筆，蔡承五筆，蔡屈五筆，蔡典四筆，辛○○二筆，應屬可信。是以四九二，七二二土地縱係以蔡候向第三人承典而取得，但實際耕作者既為蔡候之弟蔡六並不影響，總計三十一筆土地均屬 蔡氏 家族祖產之事實。
五、最高法院發回更審要旨另以：蔡前有五子，長子為蔡候，次子蔡六，三子不詳，四子蔡統，五子蔡榜，有戶籍謄本可證（本院上字卷第二四六－二五三，二四０頁），則被上訴人係蔡前之直系姻親卑親屬，依法就蔡前之遺產並無繼承權，縱蔡前之孫蔡屈繼承蔡前之遺產後由其繼承，倘如被上訴人所辯，係分祖產而取得系爭土地所有權，則蔡前其餘繼承蔡六、蔡統等人後代何以未參分配？原判決認係祖產分析，尚嫌速斷云云。經查：蔡前育有五子，其次子蔡六育有三子一女，長子蔡省於民國二十年海難死亡，次子蔡錦民國四年因病死亡，長女 蔡甚 出嫁，不分祖產，只剩三子蔡屈健在，蔡六應得之祖產由蔡屈之配偶即被上訴人辛○○代表繼承，並非蔡六之後代無人參與分配。又蔡前之三子經查是蔡竹，出生時即過繼予 蔡泙 為養子，故未分祖產。蔡前之四子蔡統則育有三子二女，長男蔡溫於民國二十年海難死亡，無子嗣，次男蔡典，三男蔡訓於民國四十四年因病死亡，無子嗣。長女蔡嘔，次女蔡盞，依習慣好不繼承祖產，蔡統之份額即由蔡典繼承，而蔡典育有五男，長男出生二天夭折，次男蔡萬四，三男蔡萬對，四男蔡萬和，五男蔡萬順（出牛即過繼予二崁村民陳家），因蔡萬和當時外出高雄工作，祖產乃由蔡萬四、蔡萬對參與分配，蔡萬對為禮讓其兄蔡萬四，只要求七二０土地二分之一蓋農宅，其餘二一二，八九０，一０三八，一０五四等四筆土地由蔡萬四實際耕作並取得。至於蔡前之五子蔡榜應分之祖產，即由其養女即被上訴人辛○○取得其中六三一、七００、一０一七等三筆。按蔡前之後代子孫，分配祖產是否詳細公平，因經過日據時代，迄至蔡課於七十一年六月間親自返回澎湖釐清祖產，時間經過長遠，已難有完美無缺之資料可供認定。惟以民國初年之背景，同為蔡前之子，既共有五人，豈會只有蔡候置有產業，而其餘四位弟弟則一文不名，顯然有悖當理，是以蔡候之土地係以長子身分代表為登記，自屬可信，又蔡候死亡後，雖有二子一女，其全部土地乃僅由長子蔡課一人代表登記繼承，由此事實，更可印證候名下卅一筆土地，非其個人所，有而係與其弟蔡六、蔡統、蔡榜等共有，蔡候係以長子身分代表登記繼承蔡前之遺產。則本件之土地確為兩造向祖產之一部分，不容置疑。上訴人所舉證人蔡萬和在本院雖證稱：「伊不知其祖父（蔡統）有無與伯叔公（指蔡候、蔡六、蔡榜）分產：：一切財產都登記在蔡課名下，伊父親未告示有無財產，並沒有告訴伊要分祖產」等情。查被上訴人自始即未曾陳述蔡課七十一年回澎湖，口頭分祖產時，係全體蔡家後代到場參與，而僅係就各房現耕作情形，釐清並為移轉登記，蔡萬和上開證言，並不能否認蔡課有有為本件土地移轉登記之行為。況且證人周蔡嫁經本院囑託澎湖地方法院詢問證稱：「七十一年間 蔡有 回來（澎湖）主持口頭分配遺產，依實際耕作分配，我當時有在場，因為我不識字，沒有注意當場是否有寫這三份分配表（指被上訴人於八十八年十一月三日答辯狀附件二、三、四）：：：，他們分配後有說要去戶政事務所，至於他們要辦什麼事我並不知道」。（八十八年十二月十六日澎湖地院筆錄、附本院卷）堪認蔡課確於七十一年六月間回澎湖口頭分配祖產，並至地政事務所辦理登記事宜。上訴人在原審起訴狀稱：原告等之父蔡課同意將緝馬灣段七一一號其中持分二分之一，無條件贈與蔡萬四，爰將印章與身分證郵寄澎湖蔡萬四辦理，因蔡萬四不識字，乃轉交被告之子蔡禎祥而為蔡禎祥乘機挾帶偷予登記系爭土地，惟嗣後則改稱蔡課有到澎湖，因未印章及身分證而返台後，再以郵寄交蔡萬四辦理，前後不一，自非可採。另關於蔡課向被上訴人借款九千元，表示願讓與其土地部分，亦經證人蔡萬對在本院再次證稱：「分二次借款，一次五千元、一次四千元，被上訴人之別名為『蔡豆』，當時蔡課表明以其土地讓與『蔡豆』，至於是何地號，證人不清楚，後來有去辦理移轉登記」等情（八十十月五日本院筆錄）。
綜上所述，被上訴人取得系爭土地，其原因既係祖產分析及蔡課向其借款讓與，且係蔡課親自回澎湖主持口頭分析祖產，依各房當時實際耕作情形，釐清所有權，前往澎湖地政事務所，由公設土地代書人代辦土地移轉登記，事證明確。（因本案非遺產繼承之訴訟，且兩造間已歷經數代未為繼承登記，其間各房是否另有土地之買賣，贈與或其變動情形，己無可考，是以七十一年間蔡課口頭主持之分配是否依各房之應繼分等，非本案所能審究，附此敍明）。被上訴人對於系爭土地之取得，既非無權占有，亦非侵奪所有人之物而來，上訴人等主張依民法第七百六十七條排除侵害所有權，請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記及依不當得利之法律關係，請求返還土地，上訴人既無法證明被上訴人取得系爭土地係侵奪其所有權，其訴為無理由，原審為其敗訴判決，核無不合，上訴人意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊、防禦核與判斷之結困不生影響，不予一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官簡色嬌~B3法官周慶光右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官尤哲耀中華民國八十九年三月二日
Ａ