裁判字號：臺灣新北地方法院86年訴字第1695號民事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：返還價金
臺灣板橋地方法院民事判決八十六年訴字第一六九五號
原告甲○○訴訟代理人 陳靜育 律師複代理人 蘇敏慧 律師被告正隆股份有限公司
設台北縣板橋市○○路○段○號法定代理人丙○○住訴訟代理人 陳建勳 律師複代理人 徐松龍 律師
乙○○住台北市○○○路○段○○○號七樓之四右當事人間請求履行債務事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾叁萬伍仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以現金新臺幣壹佰萬元或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰柒拾叁萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決﹕
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五百十三萬三千四百元，並自被告受領日（如附表一所示）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願以現金或等值無記名可轉讓定期存單供擔保以代釋明，請准予宣告假執行。
二、陳述﹕
（一）查原告於民國（下同）七十九年元月十五日向被告買受坐落臺北縣板橋市○○段一八四四－六、一八四四－一七、一八四四－六五、一八四四－六
六、一○八五－二、一○八五－三、一○八六、一○八七、一○八八、一○八九、一○九○、一○九一、一○九二地號之「正隆廣場企業總部」八樓Ａ９房屋乙戶，面積八七．二九建坪及其基地之應有部分及地下二樓五
九七、五九八停車位（以下簡稱系爭房地），價款分別為九百六十九萬元、一千四百五十三萬元、一百三十萬元、一百二十萬元，總計為二千六百七十二萬元並已依工程進度繳納房屋、土地價款共五百九十三萬五千元，後因故遭被告於八十五年八月三十日以陳建勳律師勳法字第八五二○七號函解除兩造契約，並依合約第七條將原告原繳交之五百九十三萬五千元價金全數沒收。
（二）按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」查系爭合約第七條「甲方應繳之各期房屋款，應按乙方通知之期限內繳付，逾期未繳付者，甲方願每逾一日加付應繳千分之一計算滯納金，於補繳時一次付清，如逾期十五天仍未繳付者，自十六日起即視為甲方違約，乙方得逕行解除本約與本約有連帶關係之契約，並得沒收已繳款額作為違約金，甲方絕無異議。」之約定，核屬違約金之約定。而有關約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。故當事人約定之違約金過高者，法院應依職權予以酌減。至被告主張原告已捨棄異議權，不得再主張違約金過高一節，要無可採。
（三）按「民法第二五○條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人固不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。……」最高法院八十三年度台上字第二八七九號判決參酌，及「契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。」「按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌量減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益，作為標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第二百五十二條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失，作為被上訴人之損失。而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議。」分別為最高法院四十九年台上字第八○七號、八十六年台上字第一○八四號判例著有明文。
（四）玆就被告主張有關被告主張之「所受損害」﹕有買買不履行之差額幣四百五十四萬元損害及仲介費支出一百二十五萬零四百五十元所失利益及被告已所受利益之情形分析如后﹕
１、所受損害－買賣不履行之差額①民事訴訟法第三五七條：私文書應由舉證人證其真正。查被告於答辯書
狀所提之被證一至五，均為影本且為私文書，原告否認其真正，先予敘明。
②查系爭買賣中原告應履行之義務為價金之給付，而被告之義務為交付系
爭房屋及土地及所有權移轉登記，換言之；本件買賣價金之對價為系爭房地，而本件原告縱有未完全履行給付價金完畢，然系爭買賣契約事後既業經被告解除而不負交付該買賣標的物之義務，故系爭房、地仍屬被告所有，而被告既未喪失系爭房、地，被告主張跌價部份為不履行之損害，顯無可採。
③至被告以系爭房地（即Ａ９八樓）之下層（即Ａ９七樓）之房地買賣價
金作為系爭房、地價值之認定一節，姑不論該契約書為私文書原告業已否認其真正外，況且房屋之樓層數亦是影響房屋價值之因素，得否作為系爭房地價值認定，尚有疑義？又銷售能力亦在在影響其價額，被告舉七樓之售價為標準，顯失客觀要無証明力。
④「按法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時
所得預料，而依其原有之效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量為增、減、給付或變更其他原有效果之判決，民事訴訟法第三百九十七條第一項定有明文。故當事人雙方因情勢變更均可主張並請求法院為增減給付，不可責由當事人一方仍應按原約定給付履行甚明。本件上訴人主張兩造至解約時，房價跌幅百分之二、三十等情，既屬情勢變更所致。原審認房價乃受市場機能所牽制，非兩造所得左右，不得作為違約金是否過高之酌量標準。」為最高法院八十三年臺上字第七九八號判決著有明文。從而被告主張有跌價之損失，依上揭判決要旨說明，被告之主張要無理由。
⑤「查有關房地產價值之高低及漲跌，除關係房地所在位置、發展潛力、
使用區分、建材、環境等因素外，另買賣雙方個人主觀因素、社會經濟發展、市場需求之多寡、景氣榮枯，甚至政治環境及風氣均對房地產之價值影響甚大。而有關不動產鑑價公司之報告僅能反應鑑價人個人及鑑價當時之預期市價而已，實則房地產於尚未重行賣出前，究有無損失，或是否發生損失均不得而知。．．．且按土地公告現值之調升，為社會經濟發展之結果，並非出於本件上訴人及被上訴人之加工，房價價格漲昇，除有關房屋等建物提列之折舊外，亦應與土地價格相同，與被上訴人是否按時履約並無直接關係。」八十八年度臺上字第二七七號判決著有明文。依上判決意旨，有關系爭房、地有跌價之損失，及廣告銷售佣金亦非原告債務不履行所直接發生之損害，此僅係契約解除後將來可能發生之損害，並非債務不履行所生之損害，又依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損失，並不在該條損害賠償之範圍，法院於依法酌減違約金時，不應將此列入斟酌。
２、所受損害－仲介費①被告主張系爭房屋委託大都會企業管理有限公司、大都會企業有限公司
代為企劃銷售，並提出業務企劃合約書及服務費申請表為憑，然查該文件為私文書原告業已否認真正外，且有關仲介費用一般民間習慣，賣方於成交後，所須支付仲介費用約總價金百分之一而已，至於本件被告所支出與大都會公司之費用係包括廣告企劃費用在內之全部費用，此觀之該企劃合約之內容，即可明之。而廣告企劃費用之支出，則係被告就正隆廣場陽光城市、企業總部大樓促銷房屋之費用為成本費用，故不論買賣成交與否，均應由被告自行負擔。斯此，被告就超過百分之一仲介費用之部份的主張要無理由。
②原告係於七十九年一月月十五日向被告訂購系爭房地，而被告所提之正
隆廣場陽光城市企業總部銷售服務費用申請表內計載Ａ９八樓之交易日期為七十八年十一月二十二日，二者交易日期顯然不符，該文件顯非真正。
３、「所失利益」﹕「按預售房屋，原係給予承購人優惠條件，使其先行支付一部價金，以減少投資興建房屋者風險之制度。上訴人於被上訴人不履行分期款時，究是否解除契約自可為一有利之選擇，既經擇取解除契約、收回出售房地，該收回之房地，可再行出售圖利，亦尚未發生所主張之預期利益。
」最高法院八十三年臺上字第七九八號判決參酌。查系爭買賣契約業經被告解除在案，被告仍為系爭房地之所有權人，被告仍可將系爭房地出售得利，其利潤並未喪失。申言之；被告仍保有系爭房地所有權，其於將來再出售系爭房地，其利潤即可獲取，今再主張原告應賠償其預期之利潤，事後如再將系爭房地出售，又取得該利潤，豈不雙重得利，不僅違反損害賠償係在填補損失之原則且有失法之衡平。
４、被告已受利益﹕債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。原告由七十九年一月份起按期繳交之價金共有新臺幣五百九十三萬五千元，至八十五年八月三十日解除系爭合約止，迄至起訴已逾五、六年之久，以法定利息計算被告獲有利息一百九十七萬四千二百零三元之利益，又系爭房地始終在被告管領中，被告現由出租獲利中，反觀原告從未占有、使用，亦未獲有利益。斯此於告主張系爭違約金酌減至百分三即八十萬一千六百元，係屬合理。
（五）末查，違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，衡理自以債務人違約之程度愈嚴重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款，不應反其道而行。本件係屬預售屋之買賣，買受人之繳款係配合各工期而分期付款，依契約所為前述違約金之約定，倘買方違約情節嚴重者（如愈早違約不付期款），其所繳價款尚少，因被沒收所受之損失較輕微；其違約情節較輕者（如已繳大部分期款或施工後期始未續繳），因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額相對增加，所受損失反較嚴重，顯造成賞罰不平之待遇，實失約定違約金係為確保債務履行之本旨。是於斟酌原告之無力繼續繳交價金時，房屋僅建一部份，以該屋為二十八層之大樓言，被告施工之比率尚屬不多，投入資金非鉅；而原告於繳交五百九十三萬五千元（高達自備款之一半）後，因無法續交及原告已為一部之履行（交付部分價款），被告受有利益（以收受之價款周轉使用）等情，如任由被告以上開契約之顯失公平約定，悉數沒收原告交付之五百九十三萬五千元（高達自備款之一半）價金充作違約金，殊非允當。核與最高法院四十九年台上字第八○七號判例：「違約金之數額是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」之旨趣相符。稽此，敬請鈞院能斟酌原告實因故無法繼續繳交期款，及所繳交之五百九十三萬五千元已達應繳之自備款（九百二十八萬元）的百分之六十三之多，足證原告實非惡意違約，且違約程度亦不嚴重等情，判決將兩造過高之違約金約定，酌減為買賣契約總價款之百分之三，即八十萬零一千六百元，並令被告返還原告已繳付之五百九十三萬五千元中超過八十萬零一千六百元之五百一十三萬三千四百元，以平衡經濟上強弱之勢力，並維原告權益。
乙、被告方面：
一、聲明﹕求為判決﹕
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述﹕
（一）查﹕「甲方（即原告）應繳之各期房屋款，應按乙方（即被告）通知之期內繳付，逾期未繳付者，其逾期部份，甲方願每逾一日加付應繳千分之一計算滯納金，於補繳時一次付清，如逾期十五天仍未繳付者，自十六日起即視為甲方違約，乙方得逕行解除本約與本約有連帶關係之契約，並得沒收已繳款額作為違約金，甲方絕無異議」，系爭房屋預定買賣合約書第七條，載有約定。從而，原告就違約金之約定，既捨棄「異議權」於先，嗣於本件訴訟竟就違約金部份，另為「約定數額過高」之爭辯，顯無理由。
（二）次按，違約金之酌減，應以當事人實際所受損失顯相懸殊，違約金確實過高之事實為前提要件，民法第二百五十二條，定有明文。是如無違約金過高之事實，法院無由逕予酌減，理所當然。而違約金過高之事實，應由原告主張及舉證，此參最高法院七十年度台上字第四六五五號判決稱「約定之違約金是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此利己事實主張及證明」及同院七十年度台上字第二三四五號判決認「約定違約金過高之事實，應由主張此項利己事實之債務人負舉證責任」，即明。職此，於原告就「違約金過高之事實」，未舉證以實其說以前，鈞院依法似無逕予酌減，謹請斟酌。
（三）再按，民法第二百五十二條所賦予法院違約金之酌減權限，乃立基於「當事人所約定之違約金數額，與當事人實際所受損失，顯相懸殊，違約金確實過高」此一前提事實。若無「顯相懸殊」致有「顯失公平」之情事，則縱約定違約金略高於當事人實際所受損害，只要在合理之範圍內，法院似亦無由逕予酌至與當事人實際損害額相等之數額，其理至明。否則，設若事事悉以「實際損害額為唯一標準」，則違約金之約定將失去意義矣！更何況，依於一般社會常情，當事人所以約定違約金，除隱含有損害賠償總額之預定，而將事實上不能或難予舉證之損害併予考慮在內者外，另恒有督促違約一方信實履約之懲罰意味。故法院如不先行斟酌約定之違約金，是否顯然偏高，已逾合理程度而顯失公平之具體情事，即率將任何高於已經證明之實際損害之違約金約定，酌減至當事人實際僅能舉證之損害額者，則顯逾越民法第二百五十二條之酌減權限，並悖離立法原意，而偏惠於違約之一方，不言可喻。
（四）經查，內政部版不動產預定買賣契約書第二十二條，將違約金約定之數額，明載為買賣總價之百分之二十，此有該契約書可憑。顯見政府行政部門於綜合一般社會大眾之看法後，認定如以買賣總價百分之二十約定為違約金之數額者，當屬合理，並無「顯相懸殊」、「顯失公平」之情事，至灼。而本件違約金約定之數額（五百九十三萬五千元），僅佔總價款（二千六百七十二萬元）百分之二十二．二，衡情並無違約金顯然過高，應予酌減之情事存在。至為顯然。查，本件被告所受損害遠大於所沒收之價款，原告爭執違約金過高云云，並無理由，茲具陳理由如后：
１、按﹕損害賠償應填補債權人「所受損害」及「所失利益」，民法第二百十六條第一項，訂有明文。故核計損害賠償必須兼顧二者，不能偏廢，始為適法。茲依前揭法條規定，計算原告違約賠償如后，恭請斟酌：
①所受損害：
按「買賣不履行之賠償損害，應依通常約定價額與履行時市價相較之差額為標準，並應自有價額算定之時起，添附利息」最高法院八年上字第一二九八號判例，著有說明，可資遵循。卷查，系爭房地車位買賣約定總價為二千六百七十二萬元（其中房屋款為九百六十九萬元，土地款為一千四百五十三萬元，車位款為二百五十萬元），而履行交付房地時（即八十五、六年間）之系爭房地車位市價約為二千二百一十八萬元（其中房地款為一千九百二十八萬元，車位款二百九十萬元），亦有系爭房地（即Ａ９八樓）之下層（即Ａ９七樓）之房屋土地買賣契約書、車位買賣契約書可稽，從而，差額損害即為四百五十四萬元。加上系爭房地、車位原係委託大都會企業管理有限公司、大都會企業有限公司代為企劃銷售，於與原告成交時，隨即支付該公司代銷服務費一百二十五萬零四百五十元，此亦有原告業務企劃合約書及服務費申請表可稽。則本件因原告債務不履行所受損害額即高達五百七十九萬元零四百五十元，與兩造所約定違約數額即五百九十三萬五千元，相差無幾，根本不存在「約定違約金與當事人實際所受損失顯相懸殊」之情事，似無酌減之餘地。
②所失利益：
另從原告不履行系爭買賣致被告喪失依通常情形可得預期之利益方面考量，被告亦受有買賣利潤未取得之消極損害。經查，兩造係於七十九年元月十五日締立系爭房地車位買賣契約，有各該買賣契約書可憑，從而計算系爭買賣所得利潤，自應以斯時為評判時點，諒無疑義。而依財政部賦稅署之紀錄，七十九年度「房屋興建投資之同業利潤純利率為百分之十六」。職此，被告因從事系爭房地車位之投資興建並出售予原告，基本上本可獲得買賣約定價額百分之十六之利潤（即四百二十七萬五千二百元），竟因原告債務不履行，而喪失依通常情形可得獲此之預期利益，參以首揭規定及說明自亦應由原告對此負損害賠償責任，殆無庸疑。至於原告主張系爭房地所有權仍屬被告所有，該利潤均屬於被告，被告於再轉售第三人即可獲得現金利益乙節，似有指鹿為馬之嫌，蓋所謂「所失利益」，係指依通常情形或依已定之計劃設備或其他特別情事可得預期之利益，民法第二百十六條第二項，已有明文。卷查，被告投資興建系爭房地出售予原告之預期利益（即緣於系爭買賣契約之交易利潤），既因原告違約而受損失，自屬一種消極的損害，與系爭所有權之歸屬，並無關係，併此敘明。
（五）按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，民法第二百五十條第二項但書，著有明文。而卷查「甲方（即原告）應繳之各期房屋款，應按乙方（即被告）通知之期限內繳付．．．如逾期十五天仍未繳付者，自十六日起即視為甲方違約，乙方得逕行解除本約及與本約有連帶關係之契約，並得沒收已繳款額作為違約金」等語，為兩造間房屋預定買賣契約書第七條前段所明定。顯見兩造對於原告支付價金之義務係屬約定應於「適當時期」履行之債務。從而關此所為約定違約金之性質，依於首揭規定，自屬懲罰性違約金，允無疑義。次接，「買賣契約不履行時之損害賠償應如何計算，法無明文。惟判八年上字第一二九八號略稱：買賣不履行之賠償損害，應依通常約定價額與履行時市價相較之差額為標準，並應自有價額算定之時起，添付利息。而英國法上更認為：商人出賣機車，目的在於營利，故其利潤為當事人於締約時所預見者，買受人拒絕受領，自應填補該項損害。德國法上更於判例上認為除上述以契約約定價額與市價差額計算客觀損害外，又可依契約約定價額與商人或製造商（出賣人）進貨價額或製造物品平均成本之差額計算客觀損害」， 曾世雄 先生大著「損害賠償法原理」第一０三頁至一０六頁，著有闡釋，可資參照。而被告係以投資興建系爭房地、車位對外銷售營利為業，為原告所明知。另，被告因本件原告不履行系爭買賣，致受有約定價額與履行時市價之差額損害「四百五十四萬元」及支出代銷服務費「一百二十五零四百五十元」之損害，並喪失約四百二十七萬餘元之利潤所得。從而，本件應無違約金過高之情事，諒無庸疑。狀祈鈞院鑒核駁回原告之訴，實為法便。
理由
甲、兩造爭執要旨﹕
一、本件原告起訴主張﹕其於七十九年元月十五日向被告買受系爭房地，總計為二千六百七十二萬元並已依工程進度繳納房屋、土地價款共五百九十三萬五千元，後因故遭被告於八十五年八月三十日解除兩造契約，並依合約第七條將原告原繳交之五百九十三萬五千元價金充做違約金全數沒收，因兩造約定之違約金過高，爰依民法第二百五十二條規定請求酌減等語。
二、被告則以﹕原告就違約金之約定，既捨棄「異議權」於先，嗣於本件訴訟竟就違約金部份，另為「約定數額過高」之爭辯，顯無理由。而本件違約金約定之數額（五百九十三萬五千元），僅佔總價款（二千六百七十二萬元）百分之二
十二．二，衡情並無違約金顯然過高，應予酌減之情事存在，至為顯然。且本件被告所受損害遠大於所沒收之價款，原告爭執違約金過高云云，並無理由等語置辯。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張﹕其於七十九年元月十五日向被告買受系爭房地，總計為二千六百七十二萬元並已依工程進度繳納房屋、土地價款共五百九十三萬五千元，後因故遭被告於八十五年八月三十日解除兩造契約，並依合約第七條將原告原繳交之五百九十三萬五千元價金充做違約金全數沒收之事實，業據提出房屋、土地預定買賣合約書、地下二樓五九七、五九八號預定車位買賣合約書、繳款收據及陳建勳律師勳法字第八五二○七號函等件為證，亦為被告所不否認，堪信為真實。
二、經查﹕兩造所簽訂房屋、土地預定買賣合約書第七條約定﹕「甲方應繳之各期房屋款，應按乙方通知之期限內繳付，逾期未繳付者，甲方願每逾一日加付應繳千分之一計算滯納金，於補繳時一次付清，如逾期十五天仍未繳付者，自十六日起即視為甲方違約，乙方得逕行解除本約與本約有連帶關係之契約，並得沒收已繳款額作為違約金，甲方絕無異議。」，核屬違約金之約定，且應為損害賠償總額預定性質之違約金。而有關約定之違金額過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求外，依民法第二百五十二條之規定，法院均得減至相當之數額(最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例參照)。本件原告已給付買賣價金共五百九十三萬五千元，係以給付價金之目的而給付，為兩造所不爭執，則被告以原告違約而依房屋、土地預定買賣合約書第七條及預定車位買賣合約書第六條將所繳價金全數沒收，充為違約金，固屬有據，惟並非原告出於自由意思而任意給付，且本件約定之違約金額多達五百九十三萬五千元，揆諸前揭規定，原告自請求法院核減至相當之金額，合先敘明。
三、按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍需按一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年臺上字第八０七號判例載有明文；且違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，且依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害、轉售可能跌價損失、重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失、系爭房、地有跌價之損失，及廣告銷售佣金等亦非原告債務不履行所直接發生之損害，均不在斟酌之列，最高法院五十一年台上字第一九號、八十六年台上字第一○八四號判例及八十八年度臺上字第二七七號判決分別著有明文。是本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況，並審酌因原告已為一部履行，被告因而所得之受利益及被告因原告不履行契約所受損害等一切情事，認被告將五百九十三萬五千元價金充做違約金全數沒收尚嫌過高，應予酌減為三百二十萬元為適當，故原告請求被告給付二百七十三萬五千元為有理由，應予准許，逾此之請求難謂有理，應予駁回。至原告請求被告應自如附表一所示受領各期款項日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，因原告於起訴請求酌減違約金前，被告依兩造簽訂房屋、土地預定買賣合約書第七條及預定車位買賣合約書第六條將所繳價金全數沒收，充為違約金，並非無據，從而被告並無給付自受領時起之法定遲延利息之義務，原告此部分請求為無理由，應予駁回。
四、兩造就原告勝訴部份，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
五、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決基礎不生影響，無一一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官李昭融右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月二日~B法院書記官陳蒼仁