裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院88年上訴字第345號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十八年度上訴字第三四五號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第一五０號八十八年十月廿九日第一審判決，(起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十七年度偵字第二七０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。
乙○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
事實甲○○曾於民國（下同）八十三年間因殺人未遂罪，經法院判處有期徒刑五年六月
，八十四年二月二十八日入監服刑，預定八十九年八月十一日執行完畢，惟在八十六年五月二十二日假釋付保護管束，仍在假釋期間，而乙○○則於八十七年間犯賭博罪，經法院判處有期徒刑三月，八十八年三月十一日緩刑二年確定，現仍在緩刑期內。兩人明知安非他命乃政府公告管制之禁藥，竟基於轉讓禁藥之概括犯意，甲○○在八十七年年初於其臺東市○○路○段○○○巷○○○弄○號四樓居住處所，提供二次安非他命給 蔡政家 施用，又於同年六月提供三次給 蔡許美惠 施用、一次予乙○○施用，而乙○○於八十七年三、四月間在上處所提供一次安非他命予 王君惠 施用，同年四、五月間提供三次安非他命予 向是一 施用。
案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據被告甲○○、乙○○對於右述時地，分別無償轉讓禁藥安非他命予人施用之犯
行，矢口否認，被告甲○○辯稱：「沒有轉讓安非他命予蔡許美惠、蔡政家、乙○○等人」云云。被告乙○○則辯稱：「我沒有提供安非他命給王君惠吸，而是我們一起吸食的」。然查：被告乙○○於原審及本院均坦承：「她吸安非他命的來源，都是向甲○○拿的，甲○○有提供乙次安非他命予 伊施 用」。而證人蔡政家於偵查中亦證稱：「在八十七年年初，在 小浪 （甲○○的綽號）家，向小浪要過二次（安非他命）」，證人蔡許美惠於偵查中亦證述「在八十七年六月有三次到甲○○家向他要安非他命」（見偵查卷一一七頁反面)各情屬實，況被告甲○○於八十八年三月九日檢察官偵查與八十八年六月七日原審調查時復供稱：「有提供安非他命給蔡許美惠、蔡政家」。足證被告確有提供安非他命予乙○○、蔡政家、蔡許美惠等人施用無疑。至被告乙○○轉讓安非他命部分，證人王君惠於原審證稱：「乙○○有拿過安非他命給我施用過一次」；證人向是一於檢察官偵查中及原審亦證述：「在八十七年四、五月間，我送飲料過去，乙○○有拿安非他命出來，大家一起施用，有三次，在八十七年四、五月間」（見偵卷第一六五頁反面）。矧被告乙○○於偵查中亦供承：「有和王君惠一起施用過（安非他命），我和她都有拿出來過」，在在足以證明被告乙○○曾經無償轉讓安非他命給向是一及王君惠施用。綜上所述，被告二人於審理中之辯解，乃卸責之詞，不足採信，其等二人犯行，洵堪認定。
至檢察官起訴事實，顯認被告二人販賣安非他命，惟訊據被告二人均堅決否認有販
賣犯行，被告甲○○於警訊、偵查及審理中，均堅決否認有此犯行，其於警局及偵查中僅供承：「有向 沈石柱 、 周廣建 買過安非他命，並有提供給別人（如蔡許美惠、蔡政家）施用，並未承認有販賣犯行」。再依卷附之通訊監察譯文表內容觀之，亦祇證明被告甲○○有買安非他命，惟並不能直接證明其有營利之目的。又依毒品危害防制條例第十七條規定意旨：「施用毒品者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，故其利己而不利於被告之證詞，尚難據為定罪之依據，雖證人蔡許美惠於偵查中證稱：「甲○○、乙○○有賣過一、二次給她，去買時，他們也拿出一些來用」，嗣於原審調查時則改稱：「只買過一次，只有乙○○在家，甲○○不在」，然被告乙○○於審理時稱：「我不認識蔡許美惠」，是證人蔡許美惠之證詞先後不符，自難以其在無其他補強證據下而據為認定被告二人販賣安非他命之證據。再被告乙○○雖曾於警訊供認：被告甲○○有販賣安非他命之犯行，然乙○○於偵查及審理中，卻堅決否認，參酌證人蔡政家、王君惠、向是一，均未指明被告二人有賣安非他命予彼等之供詞，是檢察官以販賣罪名起訴，尚有未合，起訴法條，應予變更。另據證人向是一及王君惠之證詞顯示，被告乙○○轉讓安非他命時間均於八十七年三、四、五月份前後，被告乙○○犯罪時間係於八十七年五月下旬之前，並無積極證據證明被告乙○○犯罪時間乃持續至八十七年五月二十二日毒品危害防制條例生效之後，被告乙○○轉讓安非他命之時間在毒品危害防制條例生效之前。而安非他命業經行政院衛生署先後在六十九年十二月八日及七十五年七月十一日，分別以衛署字第三０一一二四號函、第五九七六二七號函，公告列入藥事法第二十二條第一款所定的禁藥來加以管理（修正前藥物藥商管理法第十六條第一款），明文禁止輸入、輸出、製造、販賣，行為人違反規定，供應、轉讓、販賣或運送禁藥等，均應依照同法第八十三條第一項規定處罰。被告乙○○為本件犯行後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，並自同年月二十二日起生效施行，依該條例第二條第二項第二款之規定，已將麻醉藥品安非他命列為第二級毒品，其中毒品危害防制條例第八條第二項規定，行為人轉讓第二級毒品者，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑、得併科新臺幣七十萬元以下罰金，而藥事法第八十三條第一項的轉讓禁藥罪，其法定刑則為五年以下有期徒刑、得併科新臺幣十萬元以下罰金。新舊法比較結果，以舊法之規定有利於被告，爰依刑法第二條第一項但書規定，被告乙○○之犯行適用行為時之舊法即藥事法論處，另被告甲○○連續犯行，持續至毒品危害防制條例於八十七年五月二十二日施行之後，適用新法，均併予敍明。核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之罪，被告乙○○係犯藥事
法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。被告二人先後數次轉讓禁藥犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條規定，加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟於事實欄未詳為認定被告轉讓毒品禁藥之時間、地點及次數，即有未合，檢察官之上訴意旨謂被告販賣安非他命，固無理由，惟原判決既有可議，亦應撤銷改判，審酌被告犯罪手段、目的，被告二人轉讓安非他命的次數、數量均不多，犯罪情節不甚嚴重，與犯罪後態度等情，就被告甲○○、乙○○分別量處有期徒刑七月、四月，扣案之一捲鋁泊紙及吸管七支，非專供製造或施用毒品之器具，亦非甲○○犯本案所用之工具，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第二項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務中華民國八十九年二月廿九日
審判長法官吳鴻章
法官莊謙崇法官黃永祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(均須附繕本)。
書記官洪瑞河中華民國八十九年二月廿九日