裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更緝(四)字第88號刑事判決
裁判日期：民國97年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十七年度重上更緝(四)字第八八號上訴人即被告乙○○即 吳慶忠
（指定辯護人本院公設辯護人己○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第七九一號中華民國八十九年九月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第二四
一二、二四九三號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於吳慶忠部分撤銷。
吳慶忠共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。販賣第二級毒品所得新台幣壹萬壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳慶忠前因違反毒品危害防制條例案件，於民國（下同）八十七年六月二十六日入臺南看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，並於八十七年七月二十四日因無繼續施用毒品傾向釋放出所。詎不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，不得非法販賣。竟⑴與戊○○（經本院更二審依共同連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑七年二月確定）共同基於意圖販賣安非他命營利之概括犯意之聯絡，自八十七年十月初起至同月底止，以0000000電話呼叫二八八呼叫器為聯絡工具，於接到購毒之丙○○撥打0000000電話呼叫二八八呼叫器，由吳慶忠將販賣之安非他命，委由戊○○帶至臺南市○○路某處交付予丙○○三次，每次新台幣（下同）二千元，共計六千元。⑵吳慶忠、戊○○再於八十七年十月初，在臺南市○○路或安中路，承上開犯意，接到購毒之丁○○撥打0000000電話呼叫二八八呼叫器，即以上開方式販賣安非他命予丁○○五次，每次一千元，共計五千元。⑶嗣於八十八年二月十日上午十一時，在臺南市○○路○段○○○巷○號戊○○住處，為警查獲戊○○有販賣安非他命之嫌，經戊○○供出其所販賣之安非他命係吳慶忠所委託交付予購買者，再於八十八年二月十一日上午十時三十分許，在臺南市○○街○○○巷○○號吳慶忠住處，將吳慶忠逮獲，並扣得吳慶忠所有呼叫器一個（0000000電話呼叫四一四）。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、有關同案被告戊○○於警詢時所為陳述部分是否出於任意性部分：
(一)刑事訴訟法第九十五條第二款、第一百五十六條第四項分別規定：訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其犯行。此乃被告在刑事訴訟程序中，所享有保持緘默及拒絕陳述之權利。為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第九十八條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第一百五十六條第一項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非『出於』強暴．．者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數．．等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況．．等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢．．等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實。本件同案被告戊○○在八十八年二月十日十一時三十分在臺南市警察局第三分局警詢所對上開犯罪事實自白，復又於八十八年二月十日下午九時四十六分在檢察官前亦供述警訊實在，並陳述受被告吳慶忠交付毒品予丁○○，並於原審八十八年八月二十四日審理時亦陳稱對警詢中供述無竟見等情，有警卷偵訊筆錄（見南市警三刑偵字第九二號卷《下稱警卷㈠》第二、三頁、偵查訊問筆錄（八十八年度偵字第二四二一號偵查卷《下稱偵查卷㈠》第四至六頁）及一審卷㈠第七十三頁審判筆錄可稽，應認同案被告上開供述應係出於自由意志所為之陳述，其上開自白應具有任意性，況同案被告於檢察官該日訊問完畢後，亦當庭朗讀或交閱筆錄由同案被告承認無訛後簽押等情，亦見同案被告於上開警詢中及檢察官前所為之上開自白，顯係出於同案被告自由意志之情況下所為，其自白應具任意性，證人即同案被告戊○○於本院更三審審理時供述警詢中供述是警員事前製作云云，自不足採。
(二)按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋） 理田 雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。查本件係於八十八年六月月二十五日繫屬於第一審法院，八十九年十月二十四日上訴繫屬於本院，故而對同案被告戊○○、證人丙○○、丁○○、甲○○分別在警詢、偵查中筆錄，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證據，業據事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，且從客觀上上開證人於警詢及偵查中所為陳述時之環境或條件等情況加以觀察，應認足以取代審判中反對詰問之可信性保證，因認上開於警詢及偵查中所為陳述確具有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。
(三)又偵查犯罪機關依法定程監聽之錄音，其監聽錄音譯文之真實性，業據被告所不爭執者，並已踐行調查證據程序者，固可採為認定犯罪事實之基礎，此觀之刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定自明。查本件監聽程序經合法程序申請通訊監察書，此有通訊監察署在卷可稽（見八十八年度聲字第五七一號第五至七頁），惟被告及同案被告戊○○對於上開監聽錄音譯文於原審中俱有爭執（見一審卷㈠第二二三頁、一審卷㈡第五十六、一三五頁），被告在本院更三審審理時亦爭執監聽錄音譯文因無錄音帶可供比對，而認無證據能力，查警方合法監聽所制作之譯文，雖經原審依聲請向臺南市警察局第三分局調閱原監聽錄音帶，該分局函覆；「有關吳慶忠涉毒品案之監聽錄音帶，因監聽錄音帶甚多，於整理時不慎與其他刑案之錄音帶送交臺南調查站銷毀」等語，有該分局八十八年十二月二十七日南市警三刑偵字第八一○五號函可稽（見一審卷㈡第三十九頁），嗣本院更二審依職權函請該分局註明監聽各電話之起迄時間，該分局亦函覆稱：因承辦人員調動，已查無上開譯文資料等語明確，有該分局九十三年四月十九日第0000000000號函一份在卷可參（見本院更二卷第七十二頁），則依上開說明被告對於上開監聽錄音譯文否認其真正，且無該監聽錄音帶可供勘驗，本院因認該監聽錄音譯文，自無證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告吳慶忠矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：扣案0000000呼叫二八八號呼叫器，不是伊的，沒有販賣安非他命予丙○○、丁○○，亦未請戊○○送安非他命云云。
二、上揭被告吳慶忠與戊○○自八十七年十月初起至同年底止，販賣第二級毒品安非他命予丙○○三次之事實，業據證人丙○○於警訊時證稱：「（妳如何與戊○○及吳慶忠連絡？）我是打乙支電話0000000呼叫二八八，由戊○○與我連絡交易毒品。」「（妳是如何知道是戊○○幫吳慶忠販賣？）因為我於（八十七年）十月之間曾主動到吳慶忠家裡拿（購買毒品），吳慶忠告訴我以後欲購買毒品可以打0000000呼叫二八八，後來我如果要購買毒品即打電話由戊○○與我連絡。」「（妳向吳慶忠購買幾次毒品？向戊○○購買幾次毒品？購買時、地、金錢？）．．一直到十月初吳慶忠留下0000000代號二八八，我即與戊○○聯絡購買毒品，每次每包二千元至三千元不等，共計約購買三次，一直到十一月份，戊○○沒有在吳慶忠那裡，後來我毒品即直接向戊○○索討吸食。」等語明確（見偵查卷㈠第三十一、三十二頁），核與同案被告戊○○於八十八年二月十日之警訊時供稱：「0000000呼叫代號二八八之呼叫器是吳慶忠所有，吳慶忠是以行動電話000000000及呼叫器0000000呼叫二二八對外販賣安非他命，我是幫他送貨，他則免費提供安非他命給我吸食。」（見警卷㈠第三頁）；於偵查中供稱：「（你說吳慶忠有叫你拿安非他命給別人？）他只拿用報紙或包裝紙包的東西，交給丁○○，除了許女外還有一個人（指證人丙○○）。」（見偵查卷㈠第四十、四十一頁）等情相符。而0000000代號呼叫二八八呼叫器為被告吳慶忠所有，據被告吳慶忠於偵查中承認在卷（見八十八年度偵字第二四九三號偵查卷《下稱偵查卷㈡》第九頁反面），並據戊○○迭於警詢、偵查中及原審證實為被告吳慶忠所有（見警卷㈠第二頁反面、偵查卷㈠第四十一頁反面、一審卷㈠第七十三頁），且證人丁○○於警詢亦供稱：打電話0000000代號呼叫二八八連絡購買安非他命（見警卷㈠第三頁反面），被告嗣後否認0000000代號呼叫二八八呼叫器非其所有，自不足採。而證人丙○○確有吸食安非他命之習慣，亦據丙○○於警詢供述在卷（見偵查卷㈠第三十一頁），是被告吳慶忠此部分與戊○○販賣安非他命犯行，堪以認定。
三、上揭被告吳慶忠與戊○○販賣第二級毒品安非他命予丁○○五次之事實，迭據證人丁○○於警訊時證稱：「我是向綽號 大胖 男子以打電話0000000代號呼叫二八八連絡購買。我於八十七年十月初即以該（電話向）大胖購買安非他命，每次每包新台幣一千元共購買約五次，交易地點在（臺南市○○○路或是安中路（不）等。」（見警卷㈠第三頁反面），於偵查中證稱：「（妳安非他命向誰購買的？）是向一位胖仔，拿錢給他，他就會找他朋友，然後約地點等他。」「（這是何時的事？）八十七年十（月）份。」「（每次多少錢？）一千或五百元。」「（他向誰拿安非他命？）我不知道，他沒讓我知道。」「（妳是如何跟他聯絡？）扣機，打0000000呼叫二八八，我留名字，他就會打電話跟我聯絡，有時候他也會打電話來說他朋友在那裡，要不要過來。」（見偵查卷㈠第三十五、三十六頁），更於本院更四審證稱：「（你在警訊說你向『大胖』買過五次，每次一包一千元，係在同安路或安中路那買的？）是的。」（見本院更四卷㈡第一六八頁），況於警詢時經承辦臺南市第三分局刑事組，命當場指認：「查獲之戊○○是否即妳所指之綽號大胖？」答：「是的，戊○○即販賣安非他命給我之嫌犯，經本人當場指證無誤。」（見警卷㈠第三頁反面），被告吳慶忠於本院更四審亦供稱：戊○○外號叫「大胖」（見本院更四卷㈡第一七五頁），戊○○於本院更四審亦不否認拿安非他命給丁○○（見本院更四卷㈡第一七０頁）。雖證人丁○○稱係戊○○販賣安非他命者，而據戊○○於警詢供稱：「（經本組所查獲之丁○○指證曾以打電話0000000呼叫代號二八八向你購買毒品伍次你如何解釋？）該呼叫器是吳慶忠所有。」「（那為何是你在使用？）我僅是在幫吳慶忠送毒品給丁○○。」「（你幫吳慶忠送過幾（次）毒品？）我記得應該是五至六次。」「（那丁○○所指毒品是否你幫吳慶忠與許女交易？）是的。」「（吳慶忠是如何販賣毒品？）吳慶忠是以行動電話000000000及呼叫器0000000呼叫二二八對外販賣安非他命，我是幫他送貨。」（見警卷㈠第二頁反面、第三頁），於偵查中亦證實：幫被告吳慶忠送安非他命給丁○○五至六次（見偵查卷㈠第五頁反面）。而證人丁○○所稱打電話0000000代號呼叫二八八連絡購買安非他命，該0000000代號呼叫二八八呼叫器，被告吳慶忠於偵查中承認為其所有（見偵查卷㈡第九頁反面），並據戊○○迭於警詢、偵查中及原審證實為被告吳慶忠所有（見警卷㈠第二頁反面、偵查卷㈠第四十一頁反面、一審卷㈠第七十三頁），證人丙○○於警詢亦供稱：吳慶忠告訴我以後欲購買毒品可以打0000000呼叫二八八（見偵查卷㈠第三十二頁），被告嗣後否認0000000代號呼叫二八八呼叫器非其所有，自不足採。足認同案被告戊○○係受被告吳慶忠交付上開呼叫器為連絡工具，丁○○欲購買毒品安非他命即向戊○○連絡，由戊○○代被告吳慶忠交付毒品安非他命，應認被告吳慶忠與戊○○對於販賣安非他命予丁○○之行為，同負共犯之罪責。又證人丁○○於八十八年二月十日上午十一時二十分警訊時經採取其尿液送驗結果，未檢出安非他命，有臺南市八十八年二月二十四（烟）南市衛字第八八０二九五號檢驗成績書影本一份附於偵查卷可參（見偵查卷㈠第十三頁），惟據丁○○於警訊時證稱：我有吸食毒品惡習，最後一次是於去（指八十七）年十一月底在家中吸食等語（見警卷㈠第四頁反面），丁○○最後一次施用安非他命之時間，既距採尿檢驗之時間約有二個多月，則丁○○之尿液當然檢不出安非他命反應，尚難因丁○○之尿液檢不出安非他命反應，遽認丁○○未向戊○○、吳慶忠購買安非他命施用。況證人丁○○自少年時期即有違反麻藥紀錄，有其前案紀錄表在卷可參，是證人丁○○於警訊及偵查中之證述，應可採信。從而證人丁○○於八十七年十月初，在臺南市○○路或安中路確有向同案被告戊○○、被告吳慶忠二人購買安非他施用，每次每包一千元，共購買約五次乙節，應可確認。
四、證人丙○○嗣於原審調查時翻異前詞證稱：「其有接過電話，有人說要討債二千、三千，未見過吳慶忠，在臺南市警察局第三分局指認被告係因當天其吃感冒藥，昏沈沈，警察指拘留所的人叫其指認。」等語（見一審卷㈠第七十二頁）；於本院更一審證稱：「當時我發高燒三十九度，且在地院開庭時也有出示醫師證明，製作筆錄時，警員 黃清泉 要我配合，說等一下我就可以回去，但我真的不知道為何會被捉到警局，後來他把筆錄拿給我簽名，我就簽。」「（當時警察問你的話，你是否回答的很清楚？）我意識沒有很清楚。」「（警訊筆錄是否你看完後才簽名？）稍微有看，當時我精神狀況不好，但警員要我配合，所以我才簽名。」「（你說稍微看一下，那筆錄是否如同你回答的一樣？）當時精神狀況不好，我沒有注意去看。」等語（見本院更一卷第一三七至一四三頁），惟於本院上訴審調查時供稱：「（妳有沒有向吳慶忠、戊○○買過安非他命？）沒有。」「（妳認不認識吳慶忠、戊○○？）不認識。」「（妳在警訊為什麼說妳和甲○○施用的毒品是向戊○○購買，妳知道實際上是吳慶忠在販賣，叫戊○○幫他送貨，妳在偵查中為什麼說妳認識吳慶忠，妳在原審翻供說妳不認識被告二人，為什麼前後不一樣？提示八八偵字二四二一第二十八頁、三十一頁、原審第二卷第一一二頁，並告以要旨）那些筆錄是警察寫的，那時我感冒，又沒有帶眼鏡，警察要我配合一點，在臺南地院開庭時有叫警察來問，我忘了警察講些什麼話。」「（訊問妳的警員在原審作證時說當時訊問妳的時候，妳雖然有感冒，但妳母親也在場，妳有何意見？提示原審第一卷第一○三並告以要旨）那時我意識不清楚，我剛從醫院打點滴回來。」「（妳在警訊為何說八十七年七月初向吳慶忠購買毒品，連絡方式是0000000，每次購買二千元至三千元不等，每星期拿一次，每次交易均主動到吳慶忠家中共計約購買十幾次直到十月初吳慶忠留下0000000代號二八八，妳就和戊○○連絡購買毒品，每次每包二千元至三千元不等，共計約購買三次，直到十月份戊○○沒有在吳慶忠那裡，後來我毒品就直接向戊○○索討吸食，妳在警訊為何會這麼說？提示並告以要旨）我如果有向戊○○購買毒品，驗尿的時候就不會通過。」「（妳如果沒有向吳慶忠及戊○○購買安非他命，妳在警訊為何要說是向他們二人購買？）我不知道警訊筆錄寫些什麼。」「（妳在警訊是不是講妳和甲○○二個人施用的毒品是向戊○○購買，實際上是吳慶忠在販賣，叫戊○○幫他送貨？）我根本不知道他在做什麼，我沒有在吸食毒品。」「（妳最後吸食安非他命是不是在八十八年二月十一日警訊時一星期前在戊○○家中施用？提示八八偵二四二一第三十一頁並告以要旨）我沒有施用安非他命。」「（妳向吳慶忠、戊○○購買安非他命是不是到十月初，十一月開始妳直接向戊○○索討施用？）我沒有施用安非他命。」等語（見本院上訴卷第一六五至一六九頁），參諸上開證人丙○○於警訊、偵查及起訴到院後之前後證詞，茍若其於警訊時不實在，為何於檢察官訊問時除了交易標的「安非他命」改成不知是什麼東西之「煙盒子」外，更明確供稱曾與戊○○聯絡等情，且又與被告戊○○於偵查中所供情節大致相符，業如前述，足見其事後迴護之意。況證人即製作證人丙○○警訊筆錄之臺南市警察局第三分局刑事組小隊長黃清泉於原審調查時到庭證稱：「（當時訊問她《指證人丙○○》其精神狀況如何？）是有感冒沒有錯，但其母親亦在場。」等語（見一審卷㈠第一○三頁）；於本院更一審時亦到庭詰問證稱：「（當時你製作丙○○筆錄時，她的精神狀況如何？）當時她的意識還是很清楚，問答也很正常。」「（當時丙○○的精神有無障礙？）沒有。」「（丙○○知道當時你問什麼問題？）知道，當時她媽媽也靜靜的在旁邊沒有插話。」「（當時你如何知道丙○○感冒？）她有在咳嗽，也有告訴我她有感冒。」「（丙○○答話時情形如何？）都是一問一答，而且她答的很清楚，也沒有拒絕回答。」等語明確（見本院更一卷第一三六、一三七頁）。本院參諸證人丙○○於警訊時之簽名（見偵查卷㈠第三十三頁），與其歷審到庭應訊之簽名（見偵查卷㈠第二十九頁、一審卷㈠第七十四頁、本院上訴卷第一七０頁、本院更一卷第一五八頁），並無二致，均甚工整而有力道，並無任何異於常態（不連貫、握筆不穩或力道不足等情形）之筆劃，足見證人即警員黃清泉上開證詞屬實，應可採信；且經本院更二審向證人丙○○於八十八年二月十日就診之北一診所函詢丙○○當時之病情，亦經該所函覆：「該病患並無意識不清之情形」，此有該診所九十四年六月二十八日北一（診）字第金九四０六二八號函可參（見本院更二卷第一一三頁）。準此，證人丙○○如何向同案被告戊○○及被告吳慶忠購買安非他命於前開警訊時在其母親 林覃玉秀 （見一審卷㈠第七十一頁反面）陪伴下證述甚明，證人丙○○於警訊時之證述，既無證據證明非出於自由意思或於意識不清之情形下所為，足見證人丙○○自八十七年年十月初起確有向同案被告戊○○、被告吳慶忠二人購買安非他命施用，每次購買二千元至三千元不等，共計三次，證人丙○○事後翻異前詞顯係藉故迴護被告吳慶忠、同案被告戊○○之詞，不足採信。
五、被告吳慶忠否認販賣安非他命犯行，依卷內證據，無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額。惟查毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則係靠販毒所得來維持，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人。又被告與證人戊○○、丙○○、丁○○平時均有吸毒之惡習，而販毒者均知悉吸毒者毒品何時用磬，何時需要毒品以解癮，而被告購買安非他命後亦可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖；且安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況戊○○業於警詢供稱：「（吳慶忠叫你送毒品，他給你多少錢？）免提供安非他命給我吸食。」（見警卷㈠第三頁），則被告吳慶忠販賣安非他命予丙○○、丁○○，顯有營利之意圖甚明。又戊○○亦經本院更二審依與被告吳慶忠共同連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑七年二月確定。綜上所述，被告吳慶忠所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告吳慶忠販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。⑴關於共同正犯規定：修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定：「二以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，因新舊法對被告之適用並無有利或不利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前刑法第二十八條規定。⑵關於連續犯規定：新刑法於九十五年七月一日施行已刪除原第五十六條連續犯規定．修正後刑法既刪除第五十六條連續犯之相關規定，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之法益，自應以數個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結果，以修正前之舊刑法規定較有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前刑法第五十六條規定。
七、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。又被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，然該法第四條第二項刑度並未修正變更，本件並不生法律變更之問題。核被告吳慶忠所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。持有安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳慶忠與戊○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。先後多次販賣行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，除法定最重本刑為無期徒刑，依法不得加重外，其他部分並加重其刑。
八、原審以被告吳慶忠罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴被告吳慶忠與戊○○自八十七年七月間起（應係至九月底），販賣安非他命予丙○○、甲○○部分，不能證明犯罪，詳如後述，原判決被告吳慶忠論罪科刑，洵有違誤。⑵原判決對於被告吳慶忠施用安非他命所用之物，含安非他命殘渣之分裝匙貳支及沒收分裝匙貳支，於本件所犯販賣第二級毒品罪項下沒收銷燬或沒收，委有未當。⑶又扣案呼叫器一個，業據被告吳慶忠於警詢供稱：0000000電話呼叫四一四（見南市警三刑偵字第九五號警卷第二頁反面），非為被告吳慶忠販賣毒品工具0000000電話呼叫二八八，原判決認販賣工具予宣告沒收，委有欠妥。⑷被告吳慶忠販毒所得為一萬一千元，原判決認係一萬五千元，尚有未洽。被告吳慶忠上訴意旨否認犯罪，雖無足取。但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告吳慶忠部分撤銷改判，以期適法。爰審酌被告吳慶忠犯罪之動機、明知安非他命係毒品，危害人體健康，影響家庭、社會治安至深且鉅，僅因一己之私利，助長毒品氾濫，惡性非輕、販賣毒品、次數、數量及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，以示懲戒。扣案呼叫器一個，被告吳慶忠供承號碼為0000000電話呼叫四一四（見南市警三刑偵字第九五號警卷第二頁反面），非為被告吳慶忠所有供共同犯罪所用之物，乃不予宣告沒收。被告吳慶忠販賣安非他命所得，證人丙○○及丁○○證述之次數及每次購買金額不明確，乃依各證人購買最少次數及每次最低金額，核算被告二人共同販賣第二級毒品所得，證人丙○○部分共三次，每次以二千元計算，共得六千元；證人丁○○約五次，每次一千元，以五次計算，共得五千元，共計一萬一千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項予以宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。另扣案之安非他命分裝匙吳慶忠部分二支、戊○○部分四支，吸食器吳慶忠部分二組、戊○○部分一個及被告吳慶忠所有殘渣空袋四個，均為施用安非他命所用之物，與本件無關，亦不予諭知沒收。
貳、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳慶忠與戊○○自八十七年七月間起（應係至九月底），販賣安非他命予丙○○、甲○○，認被告吳慶忠亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、證人丙○○固於警詢供稱：「（你與甲○○二人所吸食毒品是向何人購買？）我毒品是向戊○○購買，但我知道實際上是吳慶忠在販賣，叫戊○○幫他送貨。」「（妳向吳慶忠購買幾次毒品？向戊○○購買幾次毒品？購買時、地、金錢？）我自從八十七年七月初即向吳慶忠購買毒品，連絡方式是0000000，每次購買二千元至三千元不等，約每星期拿一次（每次交易均主動到吳慶忠家中），共計約購買十幾次。．．」（見偵查卷㈠第三十一、三十二頁）。惟證人甲○○於原審否認有向被告吳慶忠、同案被告戊○○購買過安非他命乙事（見一審卷㈠第一○四頁），被告吳慶忠於歷審均否認有販賣安非他命予丙○○、甲○○，戊○○亦未曾供述八十七年七月間起應至九月底，有幫吳慶忠送安非他命予丙○○，且證人丙○○於警詢供稱：「（妳是如何知道是戊○○幫吳慶忠販賣？）因為我於（八十七）十月之間曾主動到吳慶忠家裡拿（購買毒品），吳慶忠告訴我以後欲購買毒品可以打0000000呼叫二八八，後來我如果要購買毒品即打電話由戊○○與我連絡。」（見偵查卷㈠第三十二頁），足認戊○○係於八十七年十月間才參與被告吳慶忠販賣安非他命，並未參與被告吳慶忠於同年七月至九月底販賣安非他命予甲○○、丙○○夫妻之行為。是公訴人指訴被告吳慶忠自八十七年七月間起（應係至九月底），販賣安非他命予丙○○、甲○○乙節，僅丙○○一人供述。
三、按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據；而證人以聞自被告本人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，屬於傳聞供詞，縱然具備任意性，因仍屬被告自白或對己不利陳述之範疇，亦不足作為其所述犯罪事實（即被告犯罪後對證人所透露犯罪行為之待證事實）之補強證據（最高法院九十六年度台上字第一○四一號判決參照）。
四、證人丙○○固供述：被告吳慶忠於八十七年七月二十四日以後之某日起至同年九月底，販賣安非他命予其夫妻等情。然被告吳慶忠否認有此部分販賣安非他命行為，證人甲○○於原審到庭證稱：並無丙○○於警詢所述之事，且其亦無吸用安非他命行為等語（見一審卷㈠第一０四頁反面、第一０五頁），與丙○○所述並不一致。且丙○○於原審證稱：「（你先生甲○○於八十七年七月至八十八年二月這段時間有無施用過安非他命？）我們辦完結婚登記後不久，甲○○就跑掉了，所以我也不知道他有無吸用安非他命。」「（你們結婚時間為何？）是八十七年初去辦戶口的，不到三個月他就跑掉了。」（見本院更㈠卷第一三九頁），如丙○○所述屬實，依其陳述結婚時間推算，被告吳慶忠販賣安非他命予其夫妻時，丙○○根本未與甲○○共同生活，此時其夫妻如何一起向上訴人購買安非他命施用？嗣證人甲○○經本院前審一再傳訊均未到庭，本院前審曾囑託證人所在地之臺灣高雄地方法院訊問，傳拘均未到庭，有該院九十年五月九日高貴刑午九十助一一字第二一六五九號函一份附卷可憑（見本院上訴卷第一七七至一七九頁、本院更一卷第一三一頁），本院更四審再傳訊丙○○與甲○○，均未到庭，經拘提亦無著（見本院更四卷㈡第一六三、二０八頁），無法查得實情。惟本件此部分，既僅為共犯丙○○指述，查無補強證據以擔保丙○○所述之真實性，依上開說明，自難以繩之有於八十七年七月二十四日以後之某日起至同年九月底，販賣安非他命予其夫妻等事，是公訴人指被訴被告吳慶忠此部分犯罪，則屬不能證明。因公訴人認此部分與上開論罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年6月18日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國97年6月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。