裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上重更(一)字第121號刑事判決
裁判日期：民國97年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上重更(一)字第121號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李季錦 律師
洪梅芬 律師 涂欣成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第11號中華民國96年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第9370、9371號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案附表一編號一所示海洛因拾陸包（合計淨重肆叁叁點叁捌公克），沒收銷燬之；毒品空包袋（總重壹玖點貳壹公克），沒收之；附表二編號一所示之犯罪所得財物新臺幣壹佰貳拾萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○意圖營利，於民國（下同）94年7月22日20時許，在 郭春 祈位於臺南縣西港鄉永樂村大塭寮一之七號住處，收受 郭春祈 所交付購買附表一編號一所示第一級毒品海洛因之代價新臺幣（下同）一百二十萬元，雙方並約定稍後於臺南縣○○鄉○○路○○號「假日汽車旅館」交易，郭春祈遂與不知情之 劉育志 前往「假日汽車旅館二０一號室」等候，同日23時許，甲○○攜帶附表一編號一所示第一級毒品海洛因十六包（合計淨重四三三．三八公克、空包裝袋總重一九．二一公克）至「假日汽車旅館二０一號室」交付予郭春祈，迨交易完畢後，郭春祈乃將上開第一級毒品海洛因置放於所駕駛之三二八六－ＧＦ號自小客車後車廂內。嗣於同日23時30分許，三人正欲離去之際，為警據報至「假日汽車旅館二０一號室車庫」郭春祈小客車上查獲附表一編號一所示第一級毒品海洛因十六包及附表一編號二至六所示之物，並於甲○○身上背包內起出附表一編號七至九所示之物。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、本件公訴人係以同案被告郭春祈先後於94年7月23日、同年8月9日、同年9月22日，在偵查中具結之證述，採為被告甲○○於販賣第一級毒品海洛因犯行之證據，此固有證人結文三份可稽。惟查，公訴人於上開三次偵查期日，提解郭春祈就被告甲○○販賣第一級毒品海洛因犯行到庭作證，均係以「被告」身分傳喚，有點名單三份、送達證書二份在卷可參（見9370號偵查卷19、29至30、66至67頁），且公訴人於94年7月23日訊問郭春祈之訊問筆錄，首頁底下載明公訴人諭知對被告之權利告知事項：「一、犯罪嫌疑及所犯罪名為毒品危害防制條例等。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述等文。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」等語，顯見公訴人確係以「被告」之身分訊問郭春祈，雖公訴人於訊問後，令其以證人身分具結，然僅事後形式上命郭春祈簽具結文，並未就作證之具體事項再為訊問，無從認定同案被告郭春祈上開之陳述，究係依被告身分或證人身分應訊，且公訴人亦未告知郭春祈其為證人身分，得依刑事訴訟法第181條規定拒絕證言，此實已造成同案被告郭春祈混淆其係以被告抑或證人身分應訊，則同案被告郭春祈上開供後具結之審判外陳述，自為不合法之證述，顯有不可信之情事，應不具證據能力，不可採為判決之基礎。雖公訴人主張依95年台上字第909號判決意旨：「按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條定有明文。另按證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之」，則同案被告郭春祈上開於偵查中之供後具結陳述，應具有證據能力。惟最高法院95年台上字第909號判決意旨，乃係闡明法院或檢察官對於證人僅諭知具結之義務及偽證之處罰，未履行告知得依刑事訴訟法第181條拒絕證言權，則該證人所為之陳述是否具有證據能力之法律效果而論，姑不論該案例事實與本件事實並不相符，況案例事實仍係以作證之人，已知悉其係以證人身分陳述為前提，此與本件同案被告郭春祈係以被告身分傳喚並接受訊問，並不知其係以證人身分而為陳述之情，亦有不符，是公訴人上開主張，尚有誤會，併此敘明。
二、另按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有詰問證人之權利，被告之詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第5044、5062號判決意旨參照）。查原審於95年7月28日及96年4月20日審理期日，對於同案被告郭春祈踐行人證之調查程序，俾使同案被告郭春祈立於證人地位具結而為陳述，並賦予被告甲○○之對質及詰問權利，有原審審判筆錄可稽（見原審卷㈠126至133頁、卷㈡99至107頁），已落實憲法保障之基本人權及基本訴訟權之意旨，揆諸前揭判決意旨，本案同案被告郭春祈於立於證人地位而為之證述，自為合法之證據資料，合先敘明。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別明文規定。證人劉育志與被告甲○○無親屬關係，業經渠於偵查中結證明確，渠於偵查中向檢察官所為之證言，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性問題，且偵查陳述核與原審陳述內容並無不同，足認無顯不可信之情況。依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認證人劉育志於偵查中之陳述自可採為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予郭春祈之事實，業據證人郭春祈證述明確：
１證人郭春祈於原審證稱：「在案發前一個禮拜我打電話要
甲○○幫我買毒品，之後就沒有聯繫，一直到案發當天下午，甲○○才打電話說已經買到了毒品，甲○○說賣方就是要賣『一塊』的，而且談妥價格本來是一二五萬元，我表示太貴，甲○○才在我家當場打電話給賣方，由我跟對方談，將價錢殺到一二０萬元，對方也在電話跟我確認要賣一整塊的海洛因．．甲○○說賣方就在交流道那附近，大概一個小時左右就可以把毒品交給我，所以他就叫我到『假日賓館』去等他，劉育志就跟我一起過去，到『假日賓館』去等了一個多小時左右，甲○○才自己拿著毒品過來」等語（見一審卷㈠129至132頁）。
２證人郭春祈於本院前審證稱：因在一星期前，我曾請被告
替我找毒品，在七月二十二日下午，他打電話給我，說他要過來找我，後來他到我家來，告訴我他找到毒品了，並且說價格是一百二十五萬元，．．由我與對方討價還價，以一百二十萬元成交。被告就約我到『假日汽車旅館』，等了一、二小時左右，甲○○才自己拿著毒品過來」等語（見本院上重訴卷113至115頁）。
（二）證人郭春祈之證述與證人劉育志之證述互核相符：１證人劉育志於偵查中及原審審理時證稱：「甲○○到郭春
祈家中找他，我當時有在場，我看到大量的錢是由郭春祈交給甲○○，郭春祈叫我陪同他一起過去『假日汽車旅館』，海洛因是甲○○的，因為我看到甲○○進來的時候，他的包包裡面就是放那些海洛因，我清楚看到甲○○從包包裡面拿出海洛因放在桌子上面，當時甲○○並沒有要與我們共同施用毒品，後來當我們要離開汽車旅館的時候，郭春祈將毒品拿到他的汽車後車廂，毒品是在車子後車廂被查獲的」（見偵查卷42頁、一審卷㈡47至57頁）。
２證人劉育志於本院前審證稱：甲○○有到郭春祈家，當時
有看到郭春祈自保險箱內拿錢出來給甲○○，事後我才知道是一百多萬元，有看到甲○○自包包內拿出十六包毒品給郭春祈等語（見本院上重訴卷123、126、128）。
（三）有郭春祈供稱向甲○○購買之如附表一編號一所示之白粉十六包（見本院上重訴卷121頁）扣案可資佐證，該白粉十六包經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因無訛（合計淨重四三三．三八公克、空包裝袋總重一九．二一公克），有該局九十四年十月十一日調科壹字第二００００五七七四號鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷38頁）。
（四）被告甲○○坦承於94年7月22日20時前往郭春祈住處，並與郭春祈相約至「假日汽車旅館二０一號室」，及於同日23時到假日汽車旅館與郭春祈、劉育志見面，嗣於同日23時30分許，三人正欲離去之際，為警查獲，警方自郭春祈小客車上查獲附表一編號一所示第一級毒品海洛因十六包及附表一編號二至六所示之物，並於被告甲○○身上背包內起出附表一編號七至九所示之物等事實。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告及其選任辯護人辯解要旨被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：7月22日下午我去郭春祈家，跟他說我要向他買安非他命五兩，十三萬五千元，錢還沒有給他，我說要欠他，他說好，當日晚上11時，我們去汽車旅館時，他拿五兩安非他命分成五包給我，我錢也沒有給他，被抓當時我身上有十三包安非他命，還有十二包海洛因，也是向郭春祈買的，除了當天向郭春祈買的之五包外，其餘八包安非他命及十二包海洛因，錢我已經給他了，海洛因、安非他命是買來自己吸用云云（見本院卷97年4月23日筆錄8至9頁）。被告甲○○之辯護人另為被告辯稱：被告甲○○僅係受被告郭春祈委託找尋販毒者，充其量僅構成幫助販賣毒品罪嫌云云。
（二）不採的理由１證人郭春祈於其住處交付購買毒品海洛因之價金予被告甲
○○，及被告甲○○於「假日汽車旅館二０一號室」交付毒品海洛因予郭春祈之事實，均經證人告郭春祈、劉育志證述明確，互核相符，已如前述「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（一）（二）」中所述，雖郭春祈與劉育志之證述關於價款、毒品交付過程之細節有些微差異詳如附表三所述，然關於價款、毒品交付之重要情節，則無不同，從而「證人郭春祈於其住處交付購買毒品海洛因之價金予被告甲○○，及被告甲○○於「假日汽車旅館二０一號室」交付毒品海洛因予郭春祈」之事實，應堪予認定。
２證人劉育志96年9月19日、96年11月21日於本院上重訴字
第二、三次之證述，翻異其之前於偵查、原審及本院上重訴字第一次作證之證述：
Ａ劉育志96年9月19日於本院上重訴字第二次之證述，否
認「有看到郭春祈自保險箱內拿錢出來給甲○○，及看到甲○○自包包內拿出十六包毒品給郭春祈」（見本院上重訴卷161至163頁）。
Ｂ劉育志96年11月21日於本院上重訴字第三次之證述，證
稱：「（你在汽車旅館有看到甲○○拿十六包海洛因給郭春祈？）我沒有看到。」「（你知否甲○○在汽車旅館拿毒品給郭春祈？）我不知道。」「（你知否郭春祈在他家拿一百二十萬元給甲○○？）我不知道。」「（你在郭春祈家有無看到郭春祈自保險箱內拿一百二十萬元給甲○○？）沒有。」「（問：何以你以前說有看到，但不知是多少錢，到汽車旅館才知是一百二十萬元？
）是郭春祈教我說的。他叫我講有看到他將錢交給甲○○。是要到台南地院開庭時講的。當時我們關在一起，在地院之拘留所時等語（見本院上重訴字卷195、196
199、200頁）。Ｃ證人劉育志96年9月19日、96年11月21日於本院上重訴
字第二、三次之證述，翻異其前之證述，是否真實，已屬有疑。再參酌該二次證述劉育志皆以「沒有」「不知道」「沒看到」等簡單語詞，否定其之前就具體事實所為之詳細證述，且劉育志解釋其之前之證述是「郭春祈要到台南地院開庭時教他說的」云云，縱使屬實，亦不足以說明其於檢察官偵查及本院上重訴字第一次作證時為何要為前述被告不利之證述。綜上，足見證人劉育志96年9月19日、96年11月21日於本院上重訴字第二、三次之證述，乃均屬翻異迴護被告之詞，均不足採為被告有利之認定。
３被告被抓時身上有十三包安非他命，扣除被告辯稱郭春祈
當天交給他的五包，尚有八包，且買安非他命是被告自己吸用，在被告身上尚有八包安非他命（13包毛重217.9公克）可供自己施用之同時，竟然會向郭春祈欠錢加買另外五包安非他命來供自己施用，足見被告用以解釋其當天為何會出現在「假日汽車旅館」而為警查獲之辯詞，顯與常情不符，其所辯應為卸責之詞，不足採信。
４按被告甲○○與郭春祈僅係認識半年之朋友，往來並不密
切一節，業據郭春祈於原審證稱：「（你請甲○○幫你買毒品之前，認識甲○○多久？過程中與他交情如何？）認識半年的朋友，往來沒有很密切，彼此並不是很熟」等語明確（見一審卷㈠133頁），則以買賣毒品交易，不僅有遭販毒者欺壓甚或為警查獲之可能，交易過程風險極大，此為一般毒品交易過程所常見，而被告甲○○長期染有施用毒品惡習，對於上開交易毒品風險當知之甚稔，且被告甲○○與被告郭春祈又無深交，倘被告甲○○僅係單純幫助同案被告郭春祈找尋毒品賣方，則於其聯絡上販毒者時，大可由同案被告郭春祈自行前往與賣方交易毒品，是被告甲○○如無利可圖，豈有甘冒上開毒品交易風險，親自為毒品交易之理；況郭春祈於原審審理時亦證稱：「．．甲○○還說如果數量不夠的話，他會再去找賣毒品的那個人」等語（見一審卷㈡117頁），則以被告甲○○於本件毒品交易之參與過程，顯非單純幫忙介紹毒品買賣交易之情所可比擬。從而，被告之辯護人為被告辯稱：被告僅係受被告郭春祈委託找尋販者，充其量僅構成幫助販賣毒品罪嫌云云，亦無可採。
５Ａ本件因被告甲○○否認販賣第一級毒品海洛因，且未查
獲販賣第一級毒品海洛因予被告甲○○之人，致無從得知被告甲○○購入第一級毒品海洛因之確實價格，然因販賣第一級毒品海洛因係屬違法行為，非可公然為之，故販賣毒品之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，且政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且第一級毒品海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得第一級毒品海洛因之理。Ｂ本件依證人郭春祈前述之證述，郭春祈是在案發前一個
禮拜向被告表示要買毒品，被告於案發當日向郭春祈說已經買到了毒品，而郭春祈雖於電話中與不詳姓名之賣方討價議定價金，然之後被告甲○○並未讓郭春祈自行或與之一同前往與賣方交易毒品，而是自己收受郭春祈交付購買第一級毒品海洛因之價金，並親自前往販入第一級毒品海洛因後再交付予郭春祈，並言明伊可擔保第一級毒品海洛因之數量，郭春祈也無從聯絡該賣方，已如前述，則本件應認定販賣海洛因給郭春祈之人為被告甲○○，該不知名賣方為被告甲○○之上手，雖郭春祈與該不知名賣方議定郭春祈向被告甲○○購買之價金，然該議定之價金並不等於被告甲○○向該不知名賣方販入之價金，由被告甘冒上開毒品交易風險，親自為毒品交易，可以推知被告應屬有利可圖；再從被告作為該不知名賣方之下手，有助於擴大該不知名賣方毒品之銷售，可以推論，該不知名賣方販賣毒品給被告之價格，應會低於與郭春祈議定之價金。綜上，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予郭春祈，並從中賺取買賣價差牟利之意圖與事實，至堪認定。
Ｃ郭春祈於第一審經檢察官詰問以：上訴人幫你買毒品，
有無獲得何利益？雖證稱：他沒有從我這邊獲得任何好處云云（見一審卷128頁），然此應屬郭春祈誤以為其與不知名賣方議定之價金，即等於被告向該不知名賣方販入之價格的緣故，惟事實上被告甲○○販入海洛因與販賣海洛因予郭春祈之間，必有價差可資牟利，已如前述，從而郭春祈此部分之證述，亦不足採為被告有利之認定。
６被告辯護人質疑同案被告郭春祈購買被告甲○○毒品之一
百二十萬元價款何來，據郭春祈證稱：「（一百二十萬元及八十五萬元，係何來的？）是我去收帳收來的，因我做中古車買賣。且我家開金銀紙工廠，我父中風，工廠都由我處理。」（見本院上重訴卷118頁），並經本院函詢臺南縣警察局佳里分局：「貴轄之居民郭春祈(男，62年12月25日，身份證統一編號：Z000000000號，住台南縣西港鄉永樂村大塭1－7號）之父，係經營何生意？有無經營金銀紙生意？若有，係何店名？又郭春祈有無做汽車買賣之生意？ 惠復 。」臺南縣警察局佳里分局函覆：「有關本轄居民郭春祈曾於九十二年至九十五年間，從事中古車及法拍車買賣業務，渠父 郭義德 係經營『香金紙舖』，從事金銀紙加工生產工作，目前因中風不良於行，該『香財金紙舖』現由渠妻 郭黃換 經營（詳查訪報告）。」（見本院上重訴142、143頁），並據郭春祈之妻 曾香棋 證實（見本院上重訴卷201頁）。復據郭春祈證稱：「（你買毒品之錢已付清了，何以又帶八十五萬五千元去，汽車旅館？）我叫甲○○先走，我是因要將我收的貨款交給我家人，但我家人未回來，時間又等很久，所以我就將錢帶出門。」（見本院上重訴卷190頁），亦據證人劉育志證實：「（郭春祈身上為何有八十五萬五千元？）聽說是他家裡的錢，警方是在他身上的包包找到的。」（見偵查卷43頁），況被告甲○○於原審及本院所辯：至「假日賓館」係向郭春祈購買安非他命五兩，款項十三萬五千元，尚未付款（見一審卷㈡108頁、本院上重訴卷50頁、本院卷97年4月23日筆錄8至9頁），亦陳述尚未付款給郭春祈，是郭春祈於案發被查扣之附表一編號五之八十五萬五千元，自非被告甲○○所辯郭春祈販賣毒品所得。被告辯護人再指稱：扣案附表一編號四帳冊記載「六月二十七日、胖、十萬、清」，該「胖」即為被告甲○○，表示被告甲○○向郭春祈購買第一級毒品十萬元，被告甲○○先取貨，未付款，於六月二十七日始給付十萬元予郭春祈云云；另指稱：扣案附表一編號四帳冊記載「胖、預付二十萬」，表示被告甲○○先付二十萬元予郭春祈云云。認被告甲○○係購買毒品者，然該帳冊不惟為同案被告郭春祈否認為渠所有，且縱該帳冊為郭春祈所有，因被告甲○○所辯向郭春祈購買安非他命之辯詞，已不足採，詳如前述，是該帳冊亦不能作為被告甲○○未販賣第一級毒品海洛因之有利證明。
７綜上所述，被告甲○○之所辯，均係卸責飾詞，不足採信
，本件事證明確，被告甲○○意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。被告甲○○販賣海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）爰審酌被告甲○○不思正途，販賣大量毒品海洛因牟利，戕害國民身心健康甚鉅，及犯後否認犯行，飾詞圖卸刑責，不思悔悟等一切情狀，量處無期徒刑，併依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身。扣案之附表一毒品海因十六包（合計淨重四三三．三八公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。上開毒品之空包裝（總重一九．二一公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予同案被告郭春祈，販毒所得價金為一百二十萬元（如附表二編號一），應依同條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至被告甲○○為警查獲時，當場於其背包內查扣附表一編號七、八所示之第一、二級毒品海洛因、安非他命，其中附表一編號七所示之第一級毒品海洛因，依現有全案卷證，尚無從據以認定係與其前揭販賣第一級毒品海洛因予同案被告郭春祈犯行，具有實質上或裁判上一罪關係，自無從併與審理，惟被告甲○○前揭涉有非法持有附表一編號七、八所示之第一、二級毒品海洛因、安非他命之罪嫌部分，並未據檢察官起訴，此部分應由檢察官另行偵辦，併此敘明。另在同案被告郭春祈車上查獲之附表編號二至六物品，與被告甲○○本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，亦不得於被告甲○○有罪判決之主刑下宣告沒收。
四、撤銷改判的理由
（一）毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，本件被告販賣之毒品海洛因十六包，經扣案在卷，原判決未予宣告沒收銷燬之，洵有違誤。
（二）被告甲○○上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判之。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○先後於94年2月、4月間某日，以八至九萬元、十九萬之代價，在其位於臺南市○區○○路○○○號住處、臺南市五期重劃區某處，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予同案被告郭春祈，因認被告甲○○此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院94年度台上字第5509號）。
三、公訴人認被告甲○○涉有此部分犯行，無非係以同案被告郭春祈於警詢及偵查中之陳述為據。訊據被告甲○○堅決否認有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，供稱：伊並無販賣第一級毒品海洛因予同案被告郭春祈等語。經查：
（一）同案被告郭春祈於警詢之陳述，係屬審判外之陳述，該傳聞證據未經被告甲○○之反對詰問予以核實，且被告甲○○並無同意該等傳聞證據可作為證據，是應認該傳聞證據欠缺適當性外，自無從承認其證據能力，又同案被告郭春祈於偵查中所為供後具結之陳述，亦經本院認為無證據能力，已如前述，是公訴人所認被告甲○○涉有此部分之販賣第一級毒品海洛因犯行，已乏證據可憑。另按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷該被告或共犯自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）在內。矧毒品危害防制條例第17條規定，犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院95年度台上字第3220號判決意旨參照）。準此，本件縱認同案被告郭春祈之前揭證詞具有證據能力，然本件同案被告郭春祈係向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之人，揆諸前揭判決意旨，為擔保其所為不利於對向共犯即被告甲○○之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，然查，本件公訴人所舉被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之罪證，除同案被告郭春祈於警詢及偵查中之陳述外，並未舉出其他相關補強事證足以佐憑，雖本院審查卷內所附同案同案被告郭春祈為警採集尿液送驗結果，確有毒品反應之檢驗報告，惟該尿液檢驗報告充其量僅能證明同案被告郭春祈確有施用毒品之情，與被告甲○○所涉販賣第一級毒品海洛因之罪嫌無涉，亦不得藉以補強及擔保同案被告郭春祈所陳述向被告甲○○購買第一級毒品海洛因等情為真實，自不得資為被告甲○○販賣毒品之補強證據（最高法院95年度台上字第3220號判決意旨參照）。
（二）綜上所述，公訴人所提上開證據，尚無法證明被告甲○○有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，此外亦查無其他證據資料可資證明被告甲○○確有上開犯行，既不能證明被告甲○○此部分之犯罪，本應為被告無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開本院認定有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。
丙、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國97年6月18日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國97年6月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────┐│附表一：（扣案物）│├──┬──────────┬────┬───────────┤│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼────┼───────────┤│一│海洛因（含包裝袋）│16包│合計淨重433.38公克│││││空包裝袋總重19.21公克│├──┼──────────┼────┼───────────┤│二│安非他命（含包裝袋）│9包│合計淨重955.03公克│││││空包裝袋總重13.11公克│├──┼──────────┼────┼───────────┤│三│電子磅秤│1台│││││││├──┼──────────┼────┼───────────┤│四│帳冊│1本│││││││├──┼──────────┼────┼───────────┤│五│現金│855000元││├──┼──────────┼────┼───────────┤│六│行動電話│3支│門號0000000000號││││├───────────┤││││門號0000000000號││││├───────────┤││││門號不詳│├──┼──────────┼────┼───────────┤│七│海洛因（含包裝袋）│12包│合計淨重19.63公克│││││空包裝袋總重5.74公克│├──┼──────────┼────┼───────────┤│八│安非他命（含包裝袋）│13包│毛重217.9公克│├──┼──────────┼────┼───────────┤│九│行動電話│2支│門號0000000000號││││├───────────┤││││門號0000000000號│└──┴──────────┴────┴───────────┘┌──────────────────────────────┐│附表二：（應沒收物）│├──┬──────┬─────┬──────┬───────┤│編號│扣案物品名稱│數量│沒收依據│備註│├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│一│犯罪所得│0000000元│毒品危害防制│未扣案│││││條例第十九條││││││第一項││└──┴──────┴─────┴──────┴───────┘┌───────────────────────────┐│附表三：證人郭春祈、劉育志證述價款、毒品交付情節│├─────┬──────────┬──────────┤││郭春祈證詞│劉育志證詞│├─────┼──────────┼──────────┤│劉育志在郭│有（一審㈠129、本院│沒有（一審㈠P.54、本││家是否幫忙│P.188、193、194）│院P.201）││數錢│├──────────┤│││有（本院P.195、196）│├─────┼──────────┼──────────┤│劉育志知否│知道（本院P.194）│事後才知120萬（本院││錢的數目││P.128）│├─────┼──────────┼──────────┤│劉育志知否│事後才知（本院P.188.│事後才知買毒品（本院││交付錢的目│、192）│P.128）││的│││├─────┼──────────┼──────────┤│錢如何包裝│都是一千元，十萬元一││││束，五十萬元一大束（││││本院P.114）│││├──────────┤│││全是一千元（本院P.18││││9）││├─────┼──────────┼──────────┤│錢裝於何物│沒包裝直接交付（本院│放手提袋內（本院P.││交付被告│P.114）│128）││├──────────┼──────────┤││放手提袋（本院P.193││││、194）││││││├─────┼──────────┼──────────┤│毒品裝於何│只用報紙裝（一審㈠P.│一團報紙包著（偵卷P.││物交付郭春│130）│42）││祈│├──────────┤│││被告包包內（一審㈠P.││││49、本院P.126）│├─────┼──────────┼──────────┤│郭春祈是否│不知一塊多重（一審㈠│││知道一塊重│P.130）│││量若干├──────────┼──────────┤││一塊九兩三（本院P.19││││4）││├─────┼──────────┼──────────┤│郭春祈是否│有（一審㈠P.130）│有（本院P.127）││曾秤重├──────────┤│││沒有（本院P.118、││││121、191）││└─────┴──────────┴──────────┘