裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5616號判決
裁判日期：民國91年09月26日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五六一六號
原告萃康實業有限公司代表人甲○○董事）訴訟代理人李佳翰律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○
參加人荷蘭商努里西亞公司代表人茱麗亨利特凱薩訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師（兼送達代收人）右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月十八日經（九○）訴字第○九○○六三一五二四○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十七年十月二十三日以「萃康Nutri's」商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之糖果、米果、餅乾、酵母、食用酵素商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第八七○六八九號商標（下稱系爭商標，如附圖一），嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，對之申請評定，經其審查為申請不成立，參加人不服，提起訴願，經濟部以經（九○）訴字第○九○○六三○○○二○號決定撤銷原處分，經被告重為審查認申請成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告之審定第八七○六八九號「萃康Nutri's」商標，是否有致公眾混淆誤認之虞，而構成商標法第三十七條第七款規定之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者或
相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，分別為商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。所謂有致公眾混淆誤認之虞，就文義解釋言，固指商標本身相同或近似他人之商標或標章，有使消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，且不以使用於同一、同類、或性質相同或相近之商品為限，最高行政法院七十一年判字第二二八號及六七三號判決可資參照。是否近似，應就其主要部分隔離觀察以為判定之標準，縱兩商品對照能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人生混同誤認之虞者，即屬近似之商標，迭經最高行政法院著有判例可稽。是判斷商標近似與否，在方法上應遵循之準則如下，觀察之時空，應採「異時異地、隔離觀察」之方法；觀察之方法應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字），觀念加以觀察」（參照最高行政法院七十二年判字第一三九五號判決意旨），縱使商標中之一部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分（即主要部分）加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近似之商標。簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通體觀察」與「主要部分觀察」二種同時併存之方式，而只有「通體觀察」一種方式而已。所謂的「主要部分近似」乃是透過「通體觀察」之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分浮現出獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。因此換個角度來說，「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，而非觀察方式本身。商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識（參照最高行政法院七十年判字第四一九號判決意旨）。愈著名之商標，其商標圖樣之識別作用愈強烈，且其識別作用之強度，並無法單憑商標圖樣設計上之特殊性而取得，一定會與商標之經久慣常使用有關。而經久慣常之使用會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所充分認知，其結果會造成其他新設計之商標圖樣，只要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非「可資辨認之顯著特徵」，因此二者間構成近似。至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標圖樣，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準。二個商標圖樣近似性之比較，必然牽涉比較商標本身之識別力高低，商標之識別力愈強，其他商標圖樣與其比較時，在近似性的判斷上也含有比較寬鬆的標準。而商標圖樣識別性之高低，又可以分為二個層次來判斷；一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用。另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會上大眾主觀印象上所形成的識別作用（商標法第五條第二項參照）。以上二者有相互補充之作用，而形成判斷商標識別力之標準。另外一個與商標識別性有關之因素，則是商標所指定使用之商品種類，如果二個商標指定使用之商品具有關連性時，其關連性較強，商標識別作用之混淆也愈容易發生。
⒉商標法第三十七條第七款要求遭混淆之商標本身必須為「著名商標」，而「著
名商標」地位之取得，絕對無法單憑商標圖樣設計上之特殊性，一定會與商標之經久慣常使用有關，而且「著名商標」之「知名度」基本上是一個「層升概念」，具有「程度差異」之「階梯現象」，因此會有著名性高低之問題，實則非著名商標與著名商標，在知名度的判斷上，僅有「量上的高低」而無「質上的差異」，二者間之差異常常是相對的，而非絕對的。有關商標著名性之高低判斷，其實益在於：知名度愈高，商標圖樣本身的識別力也愈強，該等排他性（或者係防衛性）商標專用權效力所及於商品或服務種類也愈廣。簡言之，商標之著名性愈強，商標圖樣之識別性也因此變強，所以在商標近似性之判斷會有比較寬鬆的標準，而且產品及服務間之關連性要求有會比較鬆弛。但著名性愈低，標示圖樣之識別性也因此變弱，所以二個商標在近似性之判斷上要採取較嚴格的標準，產品及服務間之關連性要求當然也會比較嚴格。復知名度會隨著時間之進行，因為商標所有者為維護商譽所投入之資本及努力程度而有高低起伏之現象，目前知名之商標，未必在以前即有相同之知名度程度亦即商標知名度之判斷，涉及到時間因素。
⒊原告認為就系爭商標依上開判斷基準，採「異時異地隔離觀察」之方法，並遵
守「通體觀察」之觀察方式，且以「具有普通經驗之消費購買者，施以普通所用之注意」為標準，分析如下：
⑴原告之系爭商標，在二商標經異時異地觀察後，具有識別他我商品之「主要
部分」，得以在觀察者之印象中浮現，系爭商標圖樣，與參加人據爭之註冊第一○五八三二、四二九九九六及七九二三二五號「NUTRICIA」、「Nutrison」、「NUTRIDRINK」、「Nutri-soja」等商標圖樣（各如附圖二所示）相較，二者細為比對固均有相同之起首「NUTRI」惟二者整體外觀字數繁簡有別，讀音上亦差別明顯，況系爭商標圖樣另佐有醒目之中文「萃康」二字足資一般消費者區別，於其時異地整體隔離觀察及交互連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上，尚無使人產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標。申言之，整體觀察原告之系爭商標圖樣，其商標除外文外，尚有「萃康」可資區別，與參加人之商標僅有外文商標不同，該「萃康」確有突出顯著之地位，足以使消費者形成對該商標整體之核心印象，應屬系爭商標的「主要部分」。
⑵以原告系爭商標「萃康」為主要部分，經與參加人之商標為比較，因商標圖
樣為整體使用不能分割使用，原告之設計重點在表示「萃康」，對消費者或相關業者而言，顯然極易分辨，尚無致一般消費大眾有混同誤認之虞。且查於各種乳製品、醫療補助品及他種商品中，國內外廠商以「NUTRI」為商標圖樣之外文起首者，所在多有，此有被告商標圖樣各種資料查詢表可稽，該「NUTRI」之識別性已顯微弱，雖然商標案件採個案拘束原則，但參加人之商標主要部分，與原告系爭商標主要部分，並無識別作用混淆之情形產生。
⒋有無致公眾混淆誤認之虞，基本上是著眼於商標識別力之維護，以確保消費者
對商品來源之分辨能力，不致發生攀附他人已使用或已登記商標識別作用之搭便車行為。原告之商標前特別加上中文「萃康」二字，已足使消費大眾不致誤認商品之來源，不致使公眾混淆誤認之虞，參加人之商標圖樣，本身即為商品之性質、品質之說明，並不具識別作用，二個商標圖樣之識別作用完全無法產生混淆現象，不致使購買商品之社會一般消費者對購買之商品來源有誤會（最高行政法院八十九年判字第一六六一號判決參照）。被告辯稱參加人之商標為著名商標云云，然查著名商標如定義為「商標之信譽及商品品質為一般購買者所熟知」，被告辯稱參加人在歐洲嬰幼兒奶粉市場占有率高達百分之四十一點七，惟其僅限於歐洲，在此一特定區域內為消費者熟知，但其在我國並不具如此知名度，僅限於可能購買此類商品之消費者，故難謂係著名商標。事實上被告機關核准相近似之商標，如所提查詢資料顯示有多種，何以被告未認定該等商標近似參加人之商標，實違平等原則。
㈡被告主張之理由：
⒈商標之註冊違反第三十七條之規定者，利害參加人得申請商標主管機關評定其
註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依商標法施行細則第四十條第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件系爭商標係於八十八年十月一日核准註冊，其商標之評定核應適用八十六年五月七日修正公布，八十七年十一月一日施行之商標法，合先敘明。
⒉商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」
，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。經查系爭商標圖樣上之外文「Nutri's」，予人印象為「Nutri」系列產品之意，與參加人據以評定之「NUTRICIA」、「NUTRISON」及「Nutri-soja」等商標相較，外觀及觀念均屬近似，有致一般消費者混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標（經濟部經（九○）訴字第○九○○六三○○○二○號訴願決定書意旨參照）。
⒊次查本件參加人早於西元一九○一年即以其公司名稱之特取部分「NUTRICIA」
作為商標，及以「NUTRI-」為字首之「Nutrison」、「Nutri-soja」、「NUTRIDRINK」等系列商標，使用於各種乳製品、嬰兒食品、麥粉及醫療補助品上，其在全世界各地設有多處工廠、分公司（包括在台灣設立香港商荷蘭營養女神有限公司台灣分公司）及代理商，產品行銷全球至少一百個國家以上，更獲荷蘭女王授與皇家榮譽，根據一九九六年ERC、PLL、Nielsen、IMS及FSA等市調機構報告，參加人之「NUTRICIA」產品在歐洲嬰幼兒奶粉市場佔有率高達百分之四十一點七。另查早於六十七年起，參加人即陸續在我國申准註冊第一○五八三二號「NUTRICIA」、第四二九九九六號「NUTRISON」、第七九二三二五號「NUTRIDRINK」等商標指定使用於食療用營養補助劑、獸乳、乳粉、凝態發酵乳及調味乳、醫療補助用營養製劑等商品，該「NUTRICIA」、「Nutrison」、「Nutri-soja」商標之產品行銷至台灣已有二十多年之歷史，是其所表彰之信譽及品質於系爭商標八十七年十月二十三日申請註冊日前，難謂未為相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度，凡此有參加人檢送公司年度報告、商品型錄、媽媽手冊、幼兒手冊、新生兒手冊、副食品手冊、一九九六年至一九九九年據爭商標商品銷往台灣之提貨單（BillofLading）、發票（Invoice╱SalesInvoice）、商標註冊證等證據資料影本附卷可稽。從而原告以近似之外文作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於糖果、米果、餅乾、酵母、食用酵素等商品，難謂無致相關商品購買人對其所表彰之商品來源或產製者與參加人相聯想而發生混淆誤認之虞，揆諸上開說明，本件商標之申請註冊，應有首揭法條規定之適用。
㈢參加人主張之理由：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人之著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，
不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。依商標法施行細則第三十一條之規定：「本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章廣為相關事業或消費者所普遍認知者」，又依同施行細則第十五條：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」，合先陳明。
⒉「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發
生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察無論在外觀上名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，最高行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。準此，於本案情形，系爭商標之主要部分「Nutri's」與據爭之「NUTRIDRINK」、「Nutri-soja」、「NUTRISON」及「NUTRICIA」等商標均含有相同之「NUTRI」，且據爭商標中之「NUTRIDRINK」係由「NUTRI」及「DRINK」所組成，而「DRINK」為飲料之意，故商標整體予消費者之印象為「NUTRI」牌飲品之意，兩商標之主要識別部分近乎完全相同，自有致消費者混淆誤認之虞（按系爭商標之「'S」僅為「的」之意，完全不具識別功能）。此外，據爭商標中之「NUTRI-soja」商標，該商標係由「NUTRI」及「soja」所組成，而「soja」為「黃豆」之意，於寶寶對牛奶過敏時，代替牛奶給寶寶飲用。所有品牌之牛奶，只要是針對對牛奶過敏之寶寶而設計者，均係用黃豆奶代替，且亦均標示「soja」或「soya」。故「NUTRI-soja」予消費者之印象亦為「NUTRI」牌之豆奶粉之意，其主要部分亦在「NUTRI」。從而系爭商標「NUTRI'S」與據爭商標之主要部分「NUTRI」，幾乎完全相同，二商標有混淆誤認之虞，自堪認定。至於原告所舉併存註冊之商標，認被告既已核准近似之商標併存註冊，獨不准本件併存註冊，有違平等原則。姑不論商標審查係採個案審查原則，行政機關為處分時，應針對個案逐一考量，自不得比附援引，作為認定行政處分不合法之依據。況經參加人詳查原告所舉於第三十類之併存註冊商標（因系爭商標係註冊於第三十類，該商標是否可併存註冊，自應以其註冊之第三十類作判斷標準，與他類無關。），註冊第六四三四○八，六五三○八七及八八八六六○號等三個商標（系爭商標除外），其專用之商品依被告所公布之「商品及服務近似檢索參考資料」，均屬不類似之商品，依商標法第三十七條第十二款之規定，商品不類似之商標，本得分別註冊，自不得執為被告違反平等原則之依據，原告之主張，自不足採。
⒊據爭商標之知名度，業經被告以及原訴願決定機關分別認定。且原告並未就此
點而爭執，僅謂參加人在歐洲嬰幼兒奶粉市場佔有率高達百分之四十一點七，惟其僅限於歐洲，在此一特定區域內為消費者熟知，但其在我國並不具如此知名度，僅限於可能購買此類商品之消費者，故難謂係著名商標云云，按如前所述，依商標法施行細則第三十一條之規定，所謂著名商標，係指「有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」，原告既自承據爭商標之知名度僅限於可能購買此類商品之消費者知悉，則據爭商標實已符合著名商標之要件。更何況，參加人於訴願時已呈送之各種「媽媽手冊」、「幼兒手冊」、「新生兒手冊」「副食品手冊」以及自一九九六年至一九九九年之銷售發票二九二紙，如此充分之使用證據資料，實難謂此等證據資料無法證明相關消費者已知悉據爭商標之知名度。
理由
甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為 陳明邦 ，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、原告於八十七年十月二十三日以「萃康Nutri's」商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之糖果、米果、餅乾、酵母、食用酵素商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第八七○六八九號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，對之申請評定，經其審查為申請不成立，參加人不服，提起訴願，經濟部以經（九○）訴字第○九○○六三○○○二○號決定撤銷原處分，經被告重為審查認申請成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有評定申請書、被告九十年五月十一日（九○）智商○八七○字第九○○○三九八四六號發文之中台評字第九○○○六一號評定書及經濟部九十年七月十八日經（九○）訴字第○九○○六三一五二四○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標是否有致公眾混淆誤認之虞，而構成商標法第三十七條第七款規定之違反？
二、按「商標評定案件適用註冊時之規定。但其申請或提請評定之程序適用評決時之規定」，為現行商標法施行細則第四十條第二款所明定。本件系爭商標係於八十八年十月一日核准註冊，其商標之評定應適用八十六年五月七日修正公布之商標法，應先敍明。次按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。再依同法施行細則第十五條第一項規定，商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞而言。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。經查系爭商標圖樣上之外文「Nutri's」，予人印象為「Nutri」系列產品之意，參加人據爭之「NUTRICIA」、「NUTRISON」及「NUTRIDRINK」等商標外觀均有Nutri英文文字，且外文「Nutri's」，予人印象為「Nutri」系列產品之意，已如前述，觀念上易令人認系爭商標之商品與據爭商標商品系出同源，有致一般消費者混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。
三、查參加人早於西元一九○一年即以其公司名稱之特取部分「NUTRICIA」作為商標，及以「NUTRI-」為字首之「Nutrison」、「Nutri-soja」、「NUTRIDRINK」等系列商標，使用於各種乳製品、嬰兒食品、麥粉及醫療補助品上，其在全世界各地設有多處工廠、分公司（包括在台灣設立香港商荷蘭營養女神有限公司台灣分公司）及代理商，產品行銷全球至少一百個國家以上，更獲荷蘭女王授與皇家榮譽，根據一九九六年ERC、PLL、Nielsen、IMS及FSA等市調機構報告，參加人之「NUTRICIA」產品在歐洲嬰幼兒奶粉市場佔有率達百分之四十一點七。另自六十七年起，參加人即陸續在我國申准註冊第一○五八三二號「NUTRICIA」、第四二九九九六號「NUTRISON」、第七九二三二五號「NUTRIDRINK」等商標指定使用於牛奶及其他乳酪製品及適合節食者之牛奶混合食品、食療用營養補助劑、獸乳、乳粉、凝態發酵乳及調味乳、醫療補助用營養製劑等商品，其中「NUTRICIA」、「Nutrison」、「Nutri-soja」商標之產品行銷至台灣更分別有二十多及十餘年之歷史，是其所表彰之信譽及品質於系爭商標八十七年十月二十三日申請註冊日前，難謂未為相關事業及消費者所普遍認知，業據被告於評定書記載詳明，並有參加人檢送公司年度報告、商品型錄、媽媽手冊、幼兒手冊、新生兒手冊、副食品手冊、一九九六年至一九九九年據爭商標商品銷往台灣之提貨單（BillofLading）、發票（Invoice/SalesInvoice）、商標註冊證等證據資料影本附卷可稽，經核並無不合，依上述證據資料足認參加人註冊之據爭商標在國內已為相關事業或消費者所普遍認知，其屬相當著名之商標可以認定。
四、是以原告以近似參加人上述著名商標之外文作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於糖果、米果、餅乾、酵母、食用酵素等商品申請註冊，有致消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，有違系爭商標評定時商標法第三十七條第七款之規定。從而原處分以系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法應無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告以前詞主張，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年九月二十六日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年九月二十七日
書記官王英傑