臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第246號
上訴人
即被告 王威達
選任辯護人 林亭宇 律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第183號中華民國113年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第325號、113年度偵字第5784號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審判範圍：
按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，被告及辯護人於本院審理時陳稱：本案僅針對原判決量刑部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、引用證據、適用法條、罪名、罪數及沒收部分，均不在上訴範圍等語(見本院卷第211頁)，是本案審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、證據、論罪法條、罪數及沒收部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。
二、被告量刑上訴意旨：
被告於警詢時有供出其毒品係向綽號「鳥蛋」真實姓名為 徐梓恆 、綽號「蛋嫂」真實姓名 楊佳穎 所購得，並經警方查獲渠二人販毒乙案，故應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。又本案被告所販賣毒品之對象僅有 陳春芳 一人，每次交易金額僅有新臺幣（下同）1,000元，情節非重，應有情輕法重之情，而應適用刑法第59條酌減其刑等語。
三、原審判決意旨略以：
核被告就原判決附表編號1至14所為（即犯罪事實一），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就原判決附表編號15所為（即犯罪事實二），係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰（共15罪）。
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。是行為人轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法。本件被告於偵查及審理時均自白犯罪事實一、二犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
(二)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之(最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照)。經查，販賣毒品本為法之所禁，染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散。而甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告從事本件販賣第二級毒品犯行，所為對於國人身心健康及社會秩序，已造成極大之危害，影響非微，所為甚屬可議，綜觀被告犯罪目的、手段、販賣毒品之種類及數量等情，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫，是以辯護人主張依刑法第59條規定酌減被告之刑，並無可採。
(三)審酌被告正值青壯，未思循正當途徑賺取所需，明知毒品對人體身心健康之危害性，仍無視政府禁令，販賣第二級毒品或轉讓第三級毒品予他人，使人沉陷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，嚴重戕害國民身心健康；復考量被告坦認犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之事由，兼衡被告自陳之智識程度及家庭生活狀況（原審卷第191頁），暨被告之素行、犯罪動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之種類、數量、對象等一切情狀，就原判決附表編號1至14所示販賣第二級毒品罪，共14罪，分別量處有期徒刑5年2月；就就原判決附表編號15所示轉讓偽藥罪部分量處有期徒刑4月。另審酌被告犯罪行為之不法及罪責程度、各罪之關聯性、犯罪次數、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性、被告之年紀與社會回歸之可能性，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，就被告所處不得易服社會勞動之刑部分（即附表編號1至14所示部分），定其應執行刑有期徒刑8年等語。
四、上訴駁回之理由：
被告以上開情詞提起上訴，指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定及刑法第59條而有量刑過重之不當云云。惟查：
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據（最高法院109年度台上字第2888號裁判意旨參照）。查，被告於112年12月18日販賣毒品案為警方緝獲到案後，主動供出其毒品來源為綽號「鳥蛋」真實姓名為徐梓恆及綽號「蛋嫂」真實姓名楊佳穎之夫妻二人，經警方循線將楊佳穎查緝到案，並坦承犯行不諱，全案依涉犯毒品危害害防制條例罪嫌移請檢方偵辦在案；然因被告無法提供徐梓恆相關涉案資料，故無法執行查緝此部分犯罪事證等情，固據臺南市政府警察局刑事警察大隊114年4月24日南市警刑大毒緝字第1140252018號函覆本院並檢附被告楊佳穎刑案案件移送書在卷可參（參本院卷第179-185頁）。惟查，被告向楊佳穎購買第二級毒品罪甲基安非他命之時間為112年11月21日9時42分許，數量僅1包（1公克）、價金僅1,500元；被告向楊佳穎購買第三級毒品愷他命之時間為112年12月16日18時許，數量僅1包（1公克）、價金僅1,100元等情，業據臺灣臺南地方法院113年度訴字第535號判決確定在案，有該判決書及法院前案紀錄表在卷可供憑參。然查，被告所犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命共14罪，時間分別為112年3月至8月間；所犯販賣第三級毒品愷他命之時間為112年8月21日，故本案被告所為犯罪時間均在上述被告向楊佳穎買入前揭毒品之前，是以被告關於本案所販賣或轉讓之毒品，與被告向楊佳穎所買入之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命難認有何關聯，依前揭最高法院裁判意旨，本案即難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，而有適用該條文予以減刑之餘地。
(二)次按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。本院審酌被告明知毒品危害國人健康及破壞法律秩序甚為嚴重，為國家嚴格禁止販賣交易之違禁物，竟然為之販賣或轉讓予他人，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散，被告從事本件販賣及轉讓毒品犯行，所為對於國人身心健康及社會秩序，已造成極大之危害，影響非微，衡諸其犯罪情狀，客觀上實無何足以引起一般同情之情，且被告上述各罪業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其法定刑度已有緩和，與其犯行相較，已無過於嚴峻之情，故難認有何情輕法重之情，是以被告上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑，難認有據。
(三)承上，考量原判決業已審酌刑法第57條規定所列量刑事由，且其量刑並未逾越法定刑度，被告所稱其餘抗辯，均已為原審審酌，亦難認原判決有何濫用裁量或裁量不當之情事，足徵原判決量刑並無過重或其餘違誤不當之處。是以，被告上訴意旨指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定及刑法第59條而有量刑過重，請求改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭愷昕提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 張 震
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。