裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第630號刑事判決
裁判日期：民國103年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第630號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張東松指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第11439號、103年度毒偵字第3042號），本院判決如下：
主文張東松共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案之犯罪所得新臺幣ꆼ仟元與「大尾仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以張東松與「大尾仔」之財產連帶抵償之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命捌袋（驗餘淨重貳拾貳點柒柒伍柒公克）暨其等之包裝袋捌只均沒收銷燬，扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑肆年ꆼ月，未扣案之犯罪所得新臺幣ꆼ仟元與「大尾仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以張東松與「大尾仔」之財產連帶抵償之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及玻璃球吸食器壹組均沒收，扣案之第二級毒品甲基安非他命捌袋（驗餘淨重貳拾貳點柒柒伍柒公克）暨其等之包裝袋捌只均沒收銷燬。
事實
一、張東松明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟為下列犯行：
ꆼ於102年11月23日18時49分許後某時，其所有之0000000000
號行動電話接獲 曾旭紳 欲購買毒品之簡訊，聯絡完畢後，即由曾旭紳前往張東松位於新北市○○區○○街○○○○號4樓之居處，張東松與真實姓名、年籍不詳、綽號「大尾仔」之人（下稱「大尾仔」）即共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「大尾仔」將2公克之第二級毒品甲基安非他命交與曾旭紳，曾旭紳則將價金新臺幣（下同）3,000元交與張東松轉交「大尾仔」，張東松及「大尾仔」即以此方式共同販售2公克之第二級毒品甲基安非他命與曾旭紳。
ꆼ於102年12月21日19時43分許後某時，以其所有之00000000
00號行動電話與 邵建邦 聯絡後，由張東松前往邵建邦位於新北市○○區○○路0段00巷0號2樓之居處樓下，交付邵建邦價值6,000元之第二級毒品甲基安非他命4公克，用以抵償其先前積欠邵建邦之部分欠款。
二、張東松於103年3月中旬某日，在新北市○○區○○路某處，向「大尾仔」購買純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命8袋而持有之，復於103年3月24日12時許，在其位於新北市○○區○○街○○○○號4樓之居處，自上揭其中1袋甲基安非他命中挖取足供吸食1次之量，以玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年3月24日16時40分許，經警在張東松上揭居處查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命8袋（驗餘淨重22.7757公克，純度99％，純質淨重22.9660公克）、玻璃球吸食器1組、分裝袋57個、手機2支（門號0000000000、0000000000號）等物，再經採集其尿液送鑑，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告張東松、辯護人及檢察官於本院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之如下揭所示所有證據（包含供述證據、文書證據等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人曾旭紳、邵建邦於偵查中之證述情節相符，並有被告0000000000號行動電話之監聽譯文、本院通訊監察書、新北市政府警察局永和分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等件在卷可參（詳103年度偵字第11439號卷第19頁反面、第24頁反面、第60至61頁反面、第44至47頁、第67至71頁反面）。又扣案之白色結晶袋8袋（淨重22.9
890公克，取樣0.2133公克鑑定用磬，驗餘淨重22.7757公克），經鑑驗，確含有第二級毒品甲基安非他命之成分，且純度達99％，純質淨重為22.9660公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心103年4月16日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書附卷可考（詳同上卷第277頁）。再者，被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗，亦呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年4月3日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌對照表等卷存卷可據（詳103年度毒偵字第3042號卷第24、63頁），更有扣案之玻璃球吸食器1組可資佐證，足見被告確有於上揭時、地施用甲基安非命之行為無訛。
二、按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，最高法院99年度臺上字第6007號判決意旨可資參照。查被告於審理時自承：跟證人曾旭紳交易毒品這次，「大尾仔」一定有賺錢，至於賺多少錢伊不知道；跟證人邵建邦交易這次，這4公克毒品的成本大約是4,000元，伊跟證人邵建邦抵6,000元的欠款，大概賺中間的2,000元等語（詳本院卷第166頁反面），足見被告本件2次販賣第二級毒品之犯行，確均有營利之意圖無疑。
三、綜上，被告上揭自白均與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：ꆼ按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，是核被告所為，就犯罪事實一部份，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告各次販賣前持有、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實二部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告施用第二級毒品之低度行為，為上揭持有純質淨重20公克以上第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
ꆼ起訴書雖認被告就犯罪事實二部分，應係犯同條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪嫌，並認被告持有毒品之行為應為販賣之高度行為所吸收等語。然查被告自承扣案之甲基安非他命8袋係於103年3月中旬某日始向「大尾仔」購入等情明確（詳本院卷第166頁），是其持有扣案第二級毒品甲基安非他命8袋之行為，顯與被告在102年間之販賣毒品犯行無關，無從為其所吸收。從而，起訴書上揭主張即有未洽，而被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯行，與檢察官起訴之施用第二級毒品犯行，具有吸收關係，業如上述，係屬實質上同一案件，本院於審理時業已當庭告知被告上揭罪名（詳本院卷第166頁反面、第169頁反面），以利其攻擊防禦，故本院自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條後併予審究，附此敘明。
ꆼ被告於102年11月23日18時49分許後某時販賣第二級毒品甲
基安非他命與證人曾旭紳之犯行，與「大尾仔」有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開3罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
ꆼ被告前因多次違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以10
0年度易字第386號判決處有期徒刑9月、以100年度簡字第3225號判決處有期徒刑4月、以100年度易字第2698號判決處有期徒刑6月，上揭3罪並經本院以100年度聲字第5988號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定；又因妨害公務等案件，經本院以101年度易字第169號判決處有期徒刑6月確定，嗣與前揭罪刑接續執行，於102年5月8日假釋出監，假釋期間付保護管束，於102年8月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，併此說明。
ꆼ又被告就其所犯2次販賣毒品犯行，於偵查及審理中均自白
犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均予減輕其刑。被告雖有向檢警供出其毒品上源為「大尾仔」等情，然經本院依職權向新北市政府警察局永和分局函查，該局回覆略以：因被告並未提供「大尾仔」之真實姓名、長相特徵及該人使用之車牌號碼，且所提供之行動電話號碼0000000000疑似為人頭門號；再經派員至被告與「大尾仔」交易毒品之現場勘察，現場並無架設監視系統供警方參辦，致無法繼續追查被告所供述之毒品上游等語，此有該局103年7月17日新北警永刑字第0000000000號函附卷可參（詳本院卷第50頁），是本案無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，附此敘明。
ꆼ同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，
或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告販賣毒品次數僅2次、對象僅2人，且其販賣與曾旭紳之該次交易，主要獲利之人實為「大尾仔」，被告雖有共同犯意聯絡與行為分擔，仍僅屬輔助角色，又被告交易販賣毒品數量甚微，獲利非鉅，被告自身亦有施用毒品之惡習，足見其應係毒品交易之下游，僅在施用毒品之同儕間互通有無，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，且犯後又坦承犯行，深具悔意，而被告所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所規定之法定本刑為無期徒期或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,00
0萬元以下罰金，縱令已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，然與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯2次販賣第二級毒品犯行，予以酌量減輕其刑，並就累犯之加重事由以及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，依法先加後減，並遞減之。
ꆼ爰審酌被告販賣第二級毒品，助長他人施用毒品惡習，並足
以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，被告為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，又其持有量多質精之第二級毒品，更助長毒品氾濫之風，亦為法所不容；惟念被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，犯罪後態度良好，販賣毒品之對象、數量均少，獲得之利益非鉅，所持有之毒品僅供給施用，尚未流通在外，兼衡其國中畢業之智識程度，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
ꆼ按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。
是被告與「大尾仔」就販賣毒品與證人曾旭紳所得之3,000元，雖未扣案，仍應依上揭規定，於該次犯行主文項下，就被告與「大尾仔」諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告與「大尾仔」之財產連帶抵償之。另按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，最高法院89年度台上字第1244號判決意旨可資參照，被告販賣毒品與證人邵建邦之行為，固可獲得免除部分債務之利益，然該等利益尚非條文所謂之財物，自無依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之餘地。
ꆼ扣案之0000000000號行動電話1支，為被告所有，且係供被
告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各販賣毒品犯行之主文項下，宣告沒收。扣案之甲基安非他命8袋（淨重22.9890公克，取樣0.2133公克鑑定用磬，驗餘淨重22.7757公克）係屬第二級毒品，業經鑑驗屬實，其與包裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，均無法將之與毒品完全析離，故應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告持有毒品犯行之主文項下，宣告沒收銷燬。扣案之玻璃球吸食器1組，為被告所有供其施用毒品所用之物（並非專供），應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至於其餘扣案之分裝袋57個以及0000000000號行動電話1支，業據被告於本院審理時陳稱：分裝袋是之前就放在家裡的，與本件毒品交易及施用毒品都沒有關係，0000000000號行動電話是伊平常聯繫使用，與本件犯行並沒有關係等語，而卷內亦無積極證據證明與本件犯行相關，基於罪證有疑利歸被告原則，就該等扣案物均不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第19條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官潘韋廷到庭執行職務。
中華民國103年10月2日
刑事第十七庭審判長法官劉景宜
法官方鴻愷法官黃志中上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許育菁中華民國103年10月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。