裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1358號民事判決
裁判日期：民國103年10月02日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第1358號原告 陳重安
倪玉惠 訴訟代理人 張家豪 律師被告 林燈基 訴訟代理人 郭玉瑾 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）民國85年間原告倪玉惠向被告借款約新臺幣（下同）3,000,000元（下稱系爭借款），並依被告要求，由原告陳重安提供新北市○○區○○○段○○○○段000000000000
000地號二筆土地（下稱系爭土地），於85年3月6日新北市○○地政事務所，以○○字第000000號，設定本金最高限額4,000,000元之抵押權（存續期間85年3月5日至88年3月4日，下稱系爭最高限額抵押權），並簽立乙紙發票日為87年8月31日、到期日為102年11月30日、票面金額4,000,000元之本票予被告（下稱系爭4,000,000元本票），為該債權提供擔保。原告倪玉惠陸續還款後，雙方於98年7月17日結算，被告稱包含利息在內之欠款為1,526,100元，原告雖感無奈，但仍由原告倪玉惠簽發乙紙發票日98年7月17日、未記載到期、面額1,526,100元之本票交予被告（下稱系爭1,526,100元本票），雙方並約定原告倪玉惠每月攤還50,000元，至本票金額攤還完畢為止，原告倪玉惠已自98年7月17日起至102年12月17日期間陸續還款，並於102年12月17日清償1,526,100元完畢；詎被告竟持15年前原告陳重安交付被告，忘記取回之系爭4,000,000元本票，聲請拍賣系爭土地以重複取償，爰提起本件訴訟以維權利。
（二）兩造先前即曾於92年3月15日為第一次結算，認定原告僅餘1,000,000元債務，雙方合意由原告續借至94年5月1日清償，並約定利息260,000元，故計1,260,000元係原告應清償之款項，被告指示原告匯入伊土地銀行○○分行帳戶，原告陳重安同時簽發乙紙票面金額1,260,000元之本票予被告（下稱系爭1,260,000元本票）；可知系爭借款，雙方約定本金利息為1,260,000元，92年3月至94年
5月共分月25期，每月還款50,000元直至清償完止，其中本金1,000,000元，於二年又一個月後清償，利息約260,000元，每年約收取不到130,000元利息，即每月利息約10,000元左右；前開結算之款項於部分還款後，98年
7月17日被告又要求重新會算（即笫二次結算），雙方同約定此筆款項每月攤還50,000元，同樣二年餘的時間供原告還款，共分約31期償還，原告以相同標準核算利息，於計算31期利息後，被告主張原告應連本帶利清償1,526,10
0元，以每月50,000元還款，至票面金額還清為止（即10
1年2月還清全部款項）。原告倪玉惠當時認為依照過去還款內容，應無需再支付這麼多，但仍咬牙希望此次還款完畢，就可終結長期以來利息之苦，故仍同意。故比對原證4第一次結算時之被告記載可看出兩造約定為：ꆼ雙方約定之利息是大約以每1,000,000元，每月約收取10,000元利息，且沒有約定任何違約金。ꆼ雙方實際利息的計算，從未依照抵押權設訂契約書中所載的利息、遲延利息、違約金記載，而皆為雙方另行合意約定，自不應再持兩造皆未援用之內容拘束兩造。ꆼ雙方還款的習慣，皆為直接約定大約二年餘的時間，並直接加計利息後，核算成一筆金額，並約定被告應該於該日前還款。故系爭借款，原告倪玉惠於31期給付完畢後，即無所謂違約、遲延之問題，此由98年7月17日雙方以舊票換新票時，兩造對於還款方式及利息的計算都已有特別約定，無再引用85年3月5日抵押權契約書所載內容餘地，更遑論該約定的權利存續期間也早在88年3月4日就已到期，而無拘束雙方於94年、98年約定還款方式之可能。又系爭最高限額抵押權，其權利存續期間早在88年3月4日到期，應於該時轉換為普通抵押權。如今原告倪玉惠已清償完畢，前開抵押權登記自應予以塗銷，縱認尚有一部存在，也應在已消滅之債權範圍內予以塗銷。
（三）綜上，聲明：ꆼ確認被告就系爭土地，於85年3月6日新北市○○地政事務所，以○○字第000000號收件字號所登記設定之本金最高限額4,000,000元之抵押權所擔保之抵押債權不存在。ꆼ被告應將系爭土地於85年3月6日新北市○○地政事務所， 莊登字 第000000號收件字號所登記辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯以：
（一）原告倪玉惠於85年間向被告借貸3,000,000元後，再於87年間向被告借款1,000,000元，是借貸金額合計4,000,00
0元，此參原告陳重安於87年8月開立系爭4,000,000元本票予被告，供為原告倪玉惠借款之擔保可憑；91年10月22日原告倪玉惠以訴外人 呂芳超 開立之支票清償被告1,500,000元後，結算借款本金及利息尚餘3,100,000元，原告倪玉惠嗣開立31紙支票予被告供作借款之擔保，顯見原告倪玉惠向被告借貸之金額為4,000,000元，並非如其所稱僅有3,000,000元。上開4,000,000元借款均係本件最高限額抵押權擔保之債權，依民法第881條之17準用861條第1項之規定及抵押權之從屬性，該4,000,000元借款及所生之利息、遲延利息及違約金全數清償前，系爭最高限額抵押權均有效存在而無消滅之可能。
（二）兩造雖於98年7月17日結算借款剩餘1,526,100元後，由原告倪玉惠於該日簽發系爭1,526,100元本票為擔保與被告約定「每月攤還新台幣伍萬元至○○○O000000本票金額還清止」後，被告再交還原告倪玉惠之前所提供之系爭1,260,000元本票予原告，此參被證二下半頁本票及「每月攤還新台幣伍萬元至○○○O000000本票金額還清止」之字跡與原證3相同以觀，足認該文書確為真正，故兩造「每月攤還新台幣伍萬元至○○○O000000本票金額還清止」之約定係於98年7月17日所為，足堪認定。是自原告倪玉惠簽發系爭1,526,100元本票之日期98年7月17日起算，應於每月17日給付被告5萬元直至101年2月17日止，惟自原告所提起訴狀附件之還款日期及金額，原告倪玉專除有未依約定日期給付之遲延外，亦有未給付足額之違約。按民法第229條第1項之規定及被證一最高限額抵押權設定契約書約定「遲延利息」、「違約金」以觀，原告倪玉惠除已給付如起訴狀附件所示之本金外，尚應對被告給付遲延之遲延利息及違約金。是依「法定利率年息百分之5」及被證一最高限額抵押權設定契約書所示「每逾壹日每萬元加收違約金貳拾元整」約定，計算原告倪玉惠應負擔之遲延利息及違約金，合計尚欠被告391,167元，故本件抵押權擔保之借貸債權並未清償完畢，該抵押權自無消滅可言。
（三）兩造雖未以文字表示分期還款之「每月還款之首日及終日」為何，惟自兩造約定及原告簽發同日之本票以觀，足認兩造對於「每月」約定之真意為「以98年7月17日為首日起算30日」，若非以98年7月17日為清償日期之起算日，則自應於被證二上特別為清償日期之記載，否則原告如何決定其按月償還之日期，被告如何據以認定原告有無按時清償。矧自原告起訴狀附件記載之「日期」項下之第一項為98年7月17日以觀，原告亦係認「98年7月17日應為分期付款首期之起算日」，則被告主張「系爭分期還款應按月於每月17日前給付」確係合於兩造約定之真意無訛。準此，兩造既於98年7月17日約定「每月清償」而未特別約定「每月幾日清償」，即應認係以約定日為清償日期之起算日，故被告主張「系爭分期還款之約定係約定按月於每月17日前給付」並非無據。再縱兩造未約定每月還款終日為何日，依民法第121條規定及法理，兩造於98年7月17日約定「每月償還」，該每月如未指定起算日及終日，即應以98年7月之末日（即31日）或98年8月之末日（即31日）為第一期清償日之終日，若以98年7月31日為第一期清償終日及每月末日為清償終日，原告起訴狀附件所示每次還款日期均遲於上開清償日而有遲延給付；若以98年8月31日為第一期清償終日及每月末日為清償終日，原告起訴狀附件所示之第20次至第29次實際還款日期亦有遲延之事實，是無論系爭分期借款之首期清償日為何，原告均有遲延給付之事實，被告主張原告尚有遲延利息及違約金未清償致系爭抵押權並未消滅，並非於法無據。
（四）原告雖主張「違約金為債務人債務不履行時損害賠償之總額，與遲延利息有重複請求之違誤」云云；惟自被證一設定契約書中除有「違約金」之約定外尚有「遲延利息」之約定以及違約金之約定內容為「每逾壹日每萬元加收違約金貳拾元整」以觀，被證一之違約金係指懲罰性違約金，該違約金既屬懲罰性違約金，債務人於債務不履行時，除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不受影響，原告否認被告遲延利息及違約金請求之權利，與法相違而不足採。
（五）原告提出原證4表示「原告積欠被告之系爭款項，曾於92年3月15日結算，認定僅存100萬元」云云，實有將上開3,000,000元及1,000,000元二筆借款混為一談之誤，蓋原證4為原告倪玉惠向被告借貸之第二筆款項，因原告倪玉惠於87年借款後至92年尚未清償，經被告催繳後，兩造遂於92年3月就該筆借款再為如原證4所示之約定。至於原證3之約定，則係兩造就上開二筆借款共同進行結算後確認剩餘款項1,526,100元後所為清償方式之約定，是原告上開主張並非真實。
（六）原告倪玉惠與被告間之二筆借款均係系爭最高限額抵押權擔保之債權，是該二筆借款自受被證一設定契約書約定之內容所拘束，該拘束當然包括設定契約書所約定之「遲延利息」及「違約金」。原證4所示之「利息92年3月16日至94年5月1日新台幣260,000元」係原告倪玉惠與被告於92年間結算時所為之還款約定，縱「利息」部分與被證一設定契約書約定不同，亦僅為借貸雙方因原告倪玉惠歷經數年仍未清償完畢而特別就「利息」部分更新約定而已，殊不因未另就「遲延利息」及「違約金」更為約定，即排除被證一設定契約書關於遲延利息及違約金之拘束力。再如前所述，原證4所示內容係針對第二筆借款於92年間結算時所為之特殊約定，與原證3所示之將二筆借款全數於98年間共同結算所為之約定不同，各自具有其特殊性，是自無法如原告書狀所為之比對。矧縱原證3及原證4之還款內容未論及遲延利息及違約金之具體內容，亦僅被告尚未向原告倪玉惠行使遲延利息及違約金之請求權而已，非即謂被告無該等法定及約定之權利存在。
（七）最高限額抵押權之權利存續期間係為供當事人確認該最高限額抵押權擔保之債權究竟為何之期日，與民法第881條之4條規定之確定期日相同，是原告以「被證一所載之權利存續期間已於88年3月4日就已到期而無拘束雙方於94、98年約定還款方式之可能」為由主張被證一約定之效力早於88年3月4日消滅實與法相違而不足採。
（八）綜上，系爭最高限額抵押權擔保之債權尚屬存在，原告請求顯無理由，聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）原告主張原告倪玉惠於85年間向被告借款，而由原告陳重安提供系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告，嗣經雙方於98年7月17日結算含本金利息在內之欠款為1,526,10
0元，除由原告倪玉惠簽發系爭1,526,100元本票予被告以為擔保，並約定由原告倪玉惠按月攤還50,000元至本票金額攤還完畢為止，即無遲延利息及違約金之問題，嗣原告倪玉惠已自98年7月17日起至102年12月17日期間陸續還款清償完畢等語，被告對於原告倪玉惠於85年借款、由原告陳重安設定系爭最高限額抵押權供作擔保，及兩造於98年7月17日結算金額為1,526,100元之事實並不爭執，惟辯稱：兩造既於98年7月17日結算，並就結算之1,526,
100元約定每月攤還5萬元至金額還清止，是原告倪玉惠應自98年7月17日起，於每月17日給付被告5萬元直至10
1年2月17日止，惟原告倪玉惠除有未依約定日期給付之遲延外，亦有未給付足額之違約，按民法第229條第1項之規定及兩造於最高限額抵押權設定契約書所約定「遲延利息」及「違約金」，被告自得依「法定利率年息百分之
5」及最高限額抵押權設定契約書所示「每逾壹日每萬元加收違約金貳拾元整」之約定，計算原告倪玉惠應負擔之遲延利息及違約金，合計尚欠被告391,167元，故系爭最高限額抵押權擔保之借貸債權並未清償完畢等語，是本件應為審酌者乃係原告倪玉惠與被告於98年7月17日所為結算之還款金額於清償完畢前是否仍應計算遲延利息及違約金？查：
ꆼ依兩造所提98年7月17日之結算單據（即原證3、被證3
）所示，兩造除就原告倪玉惠應為還款之總金額結算為1,526,100元，而由原告倪玉惠簽發乙紙相同票面金額之本票予被告以為擔保外，並約定應由原告倪玉惠以每月50,000元方式，分期攤還至本票金額還清止，足見兩造已就原告倪玉惠之借款債務另行約定還款條件，自已取代原告倪玉惠之前借款時與被告所約定之還款條件，是被告辯稱該次結算當然有兩造85年3月5日土地建築改良物抵押權設定契約書上所約定依照臺灣銀行之放款利息計算遲延利息及每逾壹日每萬元加收違約金20元之適用，要屬無據。ꆼ又按「遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依
法定利率計算之遲延利息，固為民法第二百三十三條第一項之所明定，惟此項規定僅於當事人無特約時始有其適用，若當事人就此已訂有免除之特約者，即應受其特約之限制，債權人自不得更依該條項之規定，請求給付遲延利息。」「定期金錢債務，當事人間縱有止利還本之特約，然其所免除者當然為定期內之利益，苟逾期仍未清償，債權人自可請求定期以後之遲延利息。」最高法院43年台上字第990號、18年上字第1318號判例要旨可參。本件原告倪玉惠與被告於98年7月17日結算借款債務另訂還款條件時，被告既同意原告倪玉惠以按月50,000元，分期攤還至本票金額還清止，即分31期清償所結算之債務金額，且未約定如原告未按期清償，即喪失期限利益，自應認原告於此分期期間所得享之期限利益，已包含被告有意免除之遲延利息及違約金。是原告主張兩造約定只要原告在98年7月17日起算之31期即101年2月前還清全部款項，即無計算遲延利息及違約金之問題，應屬有據。
ꆼ惟按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，為民法第229條第1項、第233條第1項及第203條所明定。又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日，同法第120條第2項、第121條中段亦有明文。本件兩造既於98年7月17日約定按月攤還50,000元，直至1,526,100元還清止，則原告倪玉惠依約定即應於98年7月18日起按月於翌月17日前攤還各期款項，直至第31個月即101年2月17日前還清最後一筆分期款項為止，自屬已約定確定期限之給付，而原告倪玉惠直至10
1年2月17日止，尚有226,100元未為清償，此有原告起訴狀所提附件及被告答辯狀所提附表可參，是被告就此226,100元請求原告倪玉惠給付以年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬有據。則就兩造所未爭執之原告倪玉惠於
101年2月18日以後至102年12月17日止陸續清償之各筆款項，於先抵充利息，次充原本（民法第323條規定，計算如附表一）後，原告倪玉惠最後一次於102年12月17日清償156,100元後，仍尚餘18,466元之借款債務未為清償。是原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已因全部清償而不存在，要無可採。
（二）又最高限額抵押權之最高限額包含確定時之原債權及確定前、後所發生之利息、遲延利息、違約金全部計算在內之額度，民法第881條之2第1、2項規定可參，故基於抵押權之不可分性，債務人必須清償全部擔保債權後，方足使最高限額抵押權消滅。本件系爭最高限額抵押權所擔保被告對原告倪玉惠之借款債權尚未全數受償，已如前述，原告主張系爭最高限額抵押權應在已消滅之債權範圍內予以塗銷云云，與法無據，自無可採。
（三）從而，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在，並據以請求塗銷最高限額抵押權之登記，為無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中華民國103年10月2日
民事第一庭法官葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月2日
書記官何嘉倫附表一：
┌─────┬─────────┬─────┬──────┐│原本│遲延利息│還款日期│尚餘原本│││（年息5%）│還款金額│（先抵充利息│││││，再抵原本）│├─────┼─────────┼─────┼──────┤│226100元│101.2.18至101.9.6│101.9.7│212339元│││計6239元│20000元│（即226100元│││││-【20000元│││││-6239元】）│├─────┼─────────┼─────┼──────┤│212339│101.9.7至102.5.6│102.5.7│169369元│││計7030元│50000元│（即212339元│││││-【50000元│││││-7030元】）│├─────┼─────────┼─────┼──────┤│169369元│102.5.7至102.12.16│102.12.17│18466元│││計5197元│156100元│（即169369元│││││-【156100元│││││-5197元】）│└─────┴─────────┴─────┴──────┘