裁判字號：最高法院94年台上字第6821號刑事判決
裁判日期：民國94年12月02日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六八二一號
上訴人甲○○
56號選任辯護人 吳澄潔 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月二十四日第二審更審判決（九十三年度上更
《一》字第一四七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三五四三、四七０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係屏東縣潮州鎮市十六號日日新模型玩具店之負責人，而原判決附表一所示「SEGA」、「PS設計圖」、「 瑪莉 醫生圖」、「Nintendo」、「GAMEBOY」、「DONKEYKONG」、「POCKETMONSTER」、「SUPERFAMICOM」、「薩爾達傳說」、「瑪琍MARIO」、「雙影伴月圖」、「瑪莉跳躍圖」等文字、圖案係該附表一所示日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）等公司分別向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊，取得商標專用權，指定使用於該附表一所示微電腦、硬體、軟體等商品，迄行為時，仍在專用期間內。詎其明知不詳姓名年籍綽號為「孫先生」所兜售如原判決附表二編號一至三十所示內有「GT實戰賽車」、「異世界傳說」、「寶貝龍」、「抓猴冒險記」、「狂野歷險2」、「勁爆熱舞2」、「惡靈古堡2」、「太空戰士8」、「panze
rdragoonⅡzwei」等所示光碟係不詳姓名者未經新力、西雅等公司之授權，而擅自重製侵害上開公司商標專用權及著作權之重製盜版光碟，而前揭原判決附表二所示全部盜版光碟經電視遊戲主機執行後，均會出現燒錄偽造之「LicensedbySonyCompute
rEntertainmentInc.」、「ProducedbyorunderLicensedfromsegaEnterprisesLtd.」等表彰該等遊戲光碟片係經新力、西雅等公司授權生產之文字；亦知悉綽號「孫先生」所兜售如原判決附表四所示內有「DR.MARIO」、「TENNIS」、「GOLF」、「ALLEYWAY」、「TETRIS」、「SUPERMARIO」、「POCKETMONST
ERSGOLD」、「POCKETMONSTERSSILVER」等遊戲軟體之卡匣，係不詳姓名之人未經任天堂公司之授權而擅自重製侵害該公司商標專用權及著作權之重製盜版卡匣。竟於民國八十九年二月初，在其所經營之上開模型玩具店內，以光碟每片新台幣（下同）十八元、卡匣每卡五十至一百元之價格向綽號「孫先生」之男子購入上開擅自重製如原判決附表二、四所示侵害新力、西雅、任天堂等公司享有商標專用權、著作權之遊戲軟體光碟片、卡匣及目錄簿十八本，將部分光碟及介紹上開擅自重製遊戲軟體之目錄部分公開陳列於店內，其餘之光碟、卡匣則放置於屏東縣○○鎮○○街○○號倉庫內，除基於意圖販賣仿冒侵害他人商標專用權商品、行使偽造私文書之概括犯意外，並基於意圖營利以交付之方法侵害他人著作財產權之常業犯意，在所經營店內，待客人選購後再前往倉庫處取貨後，以每片光碟五十元，每塊卡匣五十至二百元不等之代價販售予不特定之人，賺取差價，恃以維生資為常業。迄於八十九年六月間，警員 伏志忠 、 董冠利 等執行轄區內仿冒光碟查緝勤務時，發覺可疑而前往現場埋伏，同年月九日適有一名不詳姓名之小朋友以五十元價格向甲○○購買仿冒新力公司享有「PS」商標專用權之盜版光碟一片欲離去時，董冠利上前向該小朋友以不詳之價格購買該張仿冒盜版光碟後，同日向台灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請核發搜索票，伏志忠、董冠利於取得搜索票後，在當日下午九時三十分許，會同新力、西雅公司所委任之代理人 簡方毅 ，任天堂公司所委任之代理人 尤挹華 律師，分別在前揭模型玩具店處扣得擅自重製之光碟片八片、上訴人所有供販賣仿冒遊戲卡匣、遊戲軟體之遊戲卡匣及遊戲軟體目錄簿十八本；在上開倉庫處，扣得擅自重製之遊戲軟體光碟片九二，二四六片（連同店內八片共計九二，二五四片），遊戲軟體卡匣三，六九九片等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以明知為侵害著作權之物，以意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業罪，判處有期徒刑壹年貳月，扣案如原判決附表二所示之仿冒遊戲軟體光碟片玖萬貳仟貳佰伍拾肆片、附表四所示之仿冒遊戲軟體卡匣參仟陸佰玖拾玖片、目錄簿拾捌本，均宣告沒收之，固非無見。
惟查：（一）按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於認為有新增或變更之情形時，隨時但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引適用之法條而為判決，就此等未經告知犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌程序權，難謂於判決無影響，自屬於法不合。本件台灣屏東地方法院檢察署檢察官就關於著作權法部分，係以上訴人違反著作權法第八十七條第二款之罪嫌，依同法第九十三條第三款之規定論處等罪嫌，提起公訴；第一審法院於審理後，亦認上訴人應成立上開法條之罪，而為判決。原判決則認上訴人此部分係犯八十七年一月二十一日修正著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，以意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。乃原審審判長於九十四年三月一日審判期日，仍僅就上訴人違反著作權法第（誤寫為「地」）九十三條（誤寫為「年」）第三款之罪名踐行告知之程序；而於九十四年四月六日、五月二十五日、七月十三日、八月十日之審判期日，均僅告知如起訴書及第一審判決書所載之相關罪名，而未就上訴人所犯著作權法第九十四條「常業犯」之罪名，依法踐行告知之程序，且於九十四年四月六日、八月十日之審判期日，亦均僅以連續犯之型態詢問上訴人犯罪之內容，未就上訴人所犯變更罪名之構成要件為實質之調查，有其審判筆錄所載可考（見原審卷二第一五五頁、原審卷三第二、十、七十八、一０二、一二二、一四一頁），即遽論上訴人以違反著作權法第九十四條以犯第九十三條第三款以同法第八十七條第二款之方法侵害他人著作權之常業罪，依前開說明，其所踐行之訴訟程序，即有未合。（二）按刑事訴訟法第三百條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。本件台灣屏東地方法院檢察署檢察官就著作權法部分，係以上訴人違反著作權法第八十七條第二款之罪嫌，依同法第九十三條第三款之規定論處提起公訴，而原審審理結果則認上訴人係犯八十七年一月二十一日修正著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪處斷（見原判決第十二頁理由三第一至四行、第十三頁倒數第九至十二行）。其間有關侵害法益、時、地及被害主體，固無差異，並有罪質上之共通性，亦未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍。然原判決並未於理由內說明其二者間，具有侵害性基本社會事實同一性，而得以變更檢察官起訴法條之理由；且未引用刑事訴訟法第三百條為其依據，即有判決理由不備及不適用法則之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此均為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決附表四（一）「GAMEBOY」合卡部分（即編號一至一一０），小計「六一二片」似有誤植，案經發回，更審時宜併注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月九日
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