裁判字號：最高法院89年台上字第5808號刑事判決
裁判日期：民國89年09月29日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五八○八號
上訴人甲○○選任辯護人 黃呈祿 律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月十三日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第五八七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年十月十七日起，任職高雄縣六龜鄉衛生所主任兼醫師，係依據法令從事公務之人員，明知該衛生所辦理群體醫療業務，按月就收入總額扣除成本支出及解繳公庫之規費後之餘額（淨益）作為獎勵金，在新台幣（下同）十萬元以下者，百分之八十歸醫師所有，百分之二十歸協辦人員分配，在十萬元以上時，其超出部分，百分之六十歸醫師所有，百分之四十歸協辦人員分配；及明知高雄縣政府為照顧年滿六十五歲以上之老人，每年度均有辦理乙次免費健康檢查，該衛生所檢查後，可向該府社會科申領補助健檢費，所得由醫師分配百分之五十五，餘百分之四十五由全所員工均分，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，連續自七十九年三月起至八十二年十一月止，藉辦理群體醫療老人健康檢查（以下稱健檢）業務時，明知就「老人健康檢查項目暨檢查結果明細表」其中第十二項「肝臟功能檢查項目」中第三小項「腦憐脂膽醇絮狀試驗」（C.C.F.）、第四小項「鹼性憐脂酸脂酶」（ALK-P-TASE）及第十四項「血液、尿一般檢查項目」中第三小項「糞常規檢查」等項目並未做檢驗，竟於原判決附表一之一所示之時間在其負責製作 潘秋香 等人之「老人健康檢查項目暨檢查結果明細表」中之上開等項目欄上，虛偽登載不實之檢驗數據（衛生所檢驗之生化、血液項目係由 溫文淑 以電腦紙列印出數據及檢驗日期分別黏貼於藍色生化檢驗單及粉紅色血液檢驗單上，尿液檢驗數據則由溫文淑手寫於黃色檢驗單上，嗣再抄錄於「老人健康檢查項目暨檢查結果明細表」中），持以行使，再利用不知情之該所承辦人員，造具印領清冊及收據，用以向高雄縣政府社會科詐領健檢費（但七十歲以上老人之健檢費由內政部補助），致高雄縣政府陷於錯誤而依申請發放補助實際未做檢驗之如原判決附表一之健檢費，計詐得七萬五千五百六十五元，致生損害於高雄縣政府及潘秋香等人。另又基於概括之犯意，利用為 王天德 等老人（為慢性病患）其他門診之機會，實際上並未驗血、驗尿、生化或心電圖檢驗，竟援用同一老人健康檢查時檢驗員所製之生化、血液、尿液檢驗單及心電圖檢驗，登載不實檢驗紀錄於病歷，並在上開健檢所附之檢驗單上另行蓋用或填寫不實檢驗日期偽造為門診檢驗報告檢驗單（數據仍沿用原先健檢之檢驗數據），持以行使利用不知情之該所承辦人員，造具勞保、農保、民保醫療給付門診診療費用申請書㈠，用以向台閩地區勞工保險局（下稱：勞工保險局）詐領專案檢驗費，詳如原判決附表二所示，致勞工保險局陷於錯誤，依申請發放檢驗費，計詐得十九萬七千五百元，致生損害於台閩地區勞工保險局及王天德等人。兩者總計詐領二十七萬三千零六十五元（詳如原判決附表三所示）等情。因將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。
固非無見。
惟查：㈠、證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，亦應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項所明定，此項調查程序為審判期日所應踐行者，亦為第二審審判程序所準用，若未踐行上開程序，即屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，倘逕行採為判決之基礎，其判決當然為違背法令。原審本次更審時，向高雄縣政府函索如原判決附表一及附表一之一所示六龜鄉群體醫療執業中心老人健檢請領補助健檢費所有相關資料（原審上更一卷第一宗第七十一頁、第七十六頁），嗣經高雄縣政府先後以八十八年三月十五日八八府社福字第四六九六七號函及八十八年八月三日八八府社福字第一三四九三七號函（原審上更一卷第一宗第八十五頁、第一三二頁）檢送該府社會科撥付簽呈、六龜鄉群體醫療執業中心收據、老人健康檢查費用印領清冊影本等相關資料供原審調查審酌（均外放）。然依原審八十九年六月二十九日審判筆錄之記載，公開審判時，似僅單就上開卷內之高雄縣政府「公函」本文提示並對被告告以要旨而已，對於外放之上開老人健檢請領補助健檢費之所有相關文件資料，並未逐一踐行前述之調查程序，顯出於審判庭予被告得為適當辯解之機會（原審上更一卷第二宗第四十頁至第四十八頁），遽於原判決理由欄二－㈠之末，引為認定上訴人犯罪所憑重要證據之一，自屬違背法令。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由欄內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使其宣示之主文，與所載之事實及說明之理由，前後互相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決於理由欄五，既認上訴人除犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪外，尚牽連犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項於公文書罪，但却又謂：「其業務登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪」，似指犯刑法第二百十五條之從事業務者登載不實事項於業務上文書罪之低度行為而言，前後已有未合。又刑法第五十六條之連續犯，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意進行之概括犯意，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，因非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。原判決於事實欄內，記載上訴人意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，而連續有虛報健檢中未做之檢驗項目資料，持以向高雄縣政府詐領補助健檢費七萬五千五百六十五元之犯行；「另又基於概括之犯意」，而有虛報門診檢驗資料，持以向勞保局詐領專案檢驗費十九萬七千五百元之犯行。似認定前一概括犯意，僅止於虛報健檢項目資料持向高雄縣政府詐領補助健檢費部分，至虛報門診檢驗資料持向勞保局詐領檢驗費部分，則係另行起意，「另又基於概括犯意」為之，非全部犯行皆基於同一概括犯意。然理由欄五，則就上訴人前後多次之全部犯行，認均基於同一概括犯意而為，應依連續犯論以一罪，主文欄亦僅宣示為一個連續犯之罪，未依二個連續犯罪予以數罪併罰。前後復不相一致。再貪污治罪條例第十條第一項、第二項（八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第九條第一項、第二項）固規定所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，然此所稱之「所得財物」，自指所得者為限，非其所得者，自無從為追繳、追徵或發還之諭知。原判決於事實欄，初即記載上訴人明知該六龜鄉衛生所辦理群體醫療業務，按月就收入總數扣除成本支出及解繳公庫之規費後，其餘額淨益作為該衛生所之獎勵金，在十萬元以下者，百分之八十歸上訴人所有，百分之二十歸協辦人員分配，超出十萬元部分，百分之六十歸上訴人所有，百分之四十歸協辦人員分配，對年滿六十五歲以上老人辦理之免費健康檢查，向高雄縣政府社會科申請之補助健檢費，由上訴人得百分之五十五，其餘百分之四十五由該所員工均分。亦即認明並非全部歸上訴人所得。但該事實欄繼又認定上訴人計向高雄縣政府詐得補助健檢費七萬五千五百六十五元，向勞保局詐得專案檢驗費十九萬七千五百元，兩者總計詐領二十七萬三千零六十五元，忽略前述應扣除成本支出、解繳公庫規費及應依一定比例分配予協辦人員及該衛生所其他員工部分，方歸上訴人所得。上訴人於八十三年二月二十二日接受法務部調查局高雄縣調查站調查時，供稱：「我自八十一年六月以後，就沒有領過任何工作獎金」（調查卷第十一頁），上訴人在原審之選任辯護人，具狀執此為上訴人辯護（原審上更一卷第二宗第三十五頁、第三十六頁反面）。乃原審並未究明上訴人實際詐取所得之金額若干﹖於判決內，就六龜鄉衛生所以六龜鄉群體醫療執業中心名義虛報領取之補助健檢費七萬五千五百六十五元，及向勞保局虛報領取之專案檢驗費十九萬七千五百元，認定悉歸上訴人詐取所得，並均諭知追繳及發還，其主文、事實與理由各不相適合。均有判決理由矛盾之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。原判決理由欄二－㈢說明公訴意旨認有詐取門診專案檢驗費，查與事實不符部分，及理由欄七說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，均應一併予以發回，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月四日