臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第468號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第468號刑事判決

裁判日期：民國107年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第468號上訴人即被告 廖玲玲 選任辯護人 林羣期 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
6年度訴字第201號中華民國107年2月27日第一審判決（追加起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第4075號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖玲玲共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；又共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑拾伍年拾月。
事實
一、廖玲玲與 周祖祥 （業經臺灣雲林地方法院以104年度訴字第
756號、106年度訴字第1、457、469號判決確定）均明知 海洛因 、 甲基 安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠周祖祥於民國104年6月7日12時42分、15時8分、15時33
分、15時38分許，持用不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）與 李健偉 （追加起訴書誤載為 李建偉 ）所持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜（通話內容如附表編號⒈所示），並約定在嘉義縣○○鎮之全聯福利中心進行交易，但因周祖祥腳受傷無法前往，廖玲玲遂與周祖祥共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，受周祖祥囑託，持周祖祥交付之海洛因1包，於104年6月7日15時38分許通聯後不久，至上開全聯福利中心前，以一手交錢、一手交貨之方式，販售上開價值新臺幣（下同）1,000元之海洛因1包與李健偉而完成交易。
㈡周祖祥於104年6月8日17時41分、21時43分許，持用上開
行動電話與 李岳峯 （追加起訴書誤載為 李岳峰 ）所持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜（通話內容如附表編號⒉所示），並約定在上開全聯福利中心進行交易，但因周祖祥腳受傷無法前往，廖玲玲遂與周祖祥共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，受周祖祥囑託，持周祖祥交付之甲基安非他命1包，於104年6月8日21時43分許通聯後不久，至上開全聯福利中心前，以一手交錢、並將甲基安非他命放在一旁某處，示意李岳峯取走之方式，販售上開價值4,000元之甲基安非他命1包與李岳峯而完成交易。
二、嗣經警循臺灣雲林地方檢察署檢察官向臺灣雲林地方法院聲請核發通訊監察書，對周祖祥使用之上開0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，因而循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案上訴人即被告（下稱被告）廖玲玲及其辯護人主張證人李健偉、李岳峯之警詢筆錄無證據能力，本院審酌證人李健偉、李岳峯之警詢筆錄，皆屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復查無符合刑事訴訟法所定傳聞證據例外有證據能力之情形，認對被告均無證據能力。
㈡按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規
定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院100年度台上字第1855號判決意旨參照）。查，經本院分別勘驗證人李健偉、李岳峯之警詢錄影光碟結果：「勘驗證人李健偉104年9月10日警詢光碟（自33分40秒至47分25秒止）（00:33:40）問（警員，下同）：你說的 阿祥 是哪一個？（證人邊觀看指
認紀錄表）答（李健偉，下同）：應該這一個吧，因為我看過他一次。問：跟你交毒品的女人是哪一個？（證人邊觀看指認紀錄表
）答：沒有。
問：沒有嗎？答：沒有。
問：是1號嗎？答：這個我不曾看過，沒有。（證人邊觀看指認紀錄表）問：沒有？阿祥都說是他阿。
答：是這個嗎？問：黑阿答：我就不知道阿問：比較花啦，這照片有比較舊一點啦。不然就是說他了啦
，看沒有嗎？答：沒有問：那天有沒有戴眼鏡？答：沒有吧。
問：沒有戴喔。 阿奇 怪應該要把眼鏡拿下來，怎麼戴眼鏡照
相？男的認得出來女的認不出來。沒跟他交易的認得出來，跟他交易的認不出來。
（打電話）（00：36：34）問：我要問他有沒有廖玲玲比較近的照片，因為…喔好。
…你有沒有廖玲玲比較近的照片，他說這個他認不出來。黑，李健偉，0000@...（00：37：55）問：給你那張，那天在全聯也有照到你…黑阿。你開你的車
去，還是開 阿哲 的車?你那天怎麼去的？答：坐他的車。
問：坐誰的車？答：阿哲的（螢幕上出現穿紅色衣服的男子問還沒有好嗎，
之後就離開監視器畫面）問：女的認不出來，我把監視器剪他的照片，照片認不出來問：你沒有戴眼鏡嗎答：啥？問：戴眼鏡答：沒有啦（00：38：54）問：是不是1號？你再詳細看一下。
答：沒什麼印象。（證人邊觀看指認紀錄表）問：嗯？答：沒什麼印象，沒說到話就走了。
問：你平常有看到他嗎？答：不認識阿。
問：你看他第幾次？答：這個我只看過他一次而已啊，一次還兩次而已。
問：阿這個哩，這個廖玲玲勒？答：這個我就不知道了，其他我也不知道。（證人邊觀看指
認紀錄表）問：廖玲玲你看過幾次。
答：看過一次阿。
問：也一次，阿男的你知道，女的你不知道。
答：對阿，他比較好認阿問：阿祥是編號幾號？答：3號。
問：編號3號。
（電話中）（00：44：49）問：到底是誰跟你交貨的，不是他跟你交的嗎？到底你是不是跟他交的，認不出來？還是你要重看。
答：我真的認不出來問：真的認不出來？答：嘿。
問：你認真看看，真的認不出來？答：那時候我跟他見面就沒什麼印象了。
問：你這樣，不要這樣拖時間啦，年輕人。
問：是不是這一個？答：我不敢確定。
問：你從頭到尾也都不知道。…吧，吧〈哪有什麼不敢確定，是不是這一個？快一點快一點〉。
答：黑啦。
問：是不是，你印象中是不是這一個，來，之前到現在才兩
個月而已，是不是？答：我真的沒印象。
問：沒印象嗎？阿有沒有像？答：有嗎？有。
問：有像啦，但是你不敢確定啦，但有像啦，有像交給你的
那一個？答：一點點，那體格像他這樣。
問：恩，這張才看懂啦，是不是？答：我真的沒辦法確定。
問：來，這第幾個，有像的是哪一個？答：應該是這一個（證人邊觀看指認紀錄表）問：編號1號嗎？答：應該是（00：47：25）」。
「勘驗證人李岳峯104年9月29日警詢光碟（自16分28秒至
19分02秒及28分06秒至28分30秒）（00：16：28）問（警員，下同）：這次怎麼樣？答（李岳峯，下同）：那次是周祖祥叫他女友拿來給我。
問：他女朋友就對了， 周袓祥 的女朋友交毒品給你就對了。
答：嘿。
問：現在承上譯文，104年6月8日21點43分，你跟周祖祥
買什麼毒品，買多少、金額、交易地點？（00：16：59）答：也是一樣四千。
問：也是一樣四千喔？答：恩。
問：也是四千喔？答：恩，3.7。
問：都買四千喔？甘有買「號仔」（台語）答：沒有。
問：都沒。地點勒？答：○○全聯前。
問：也是那邊喔，有完成嗎？答：有。
問：什麼人怎麼跟你交易的？答：這次喔？問：黑答：他叫他女友拿給我的。
問：那次你買多少？答：就四千。
問：錢交給誰？答：錢交給那個小姐阿。
問：小姐叫什麼名字？答：我不認識他。
問：不認識，相片給你看，來，第幾個？這個啦，這什麼名
字？廖玲玲喔？（00：17：54）（警察拿出照片給證人看，這個時候有人移動錄影鏡頭，但
證人一直在畫面中）答：是嗎？甘是？（電話中）問：對啦對啦1號是廖玲玲問：你說是他女朋友廖玲玲跟你交易的答：恩問：你把錢交給誰？答：廖玲玲問：什麼人拿毒品給你？答：廖玲玲（00：19：02）（00：28：06）問：現在1至6號，這女生的啦，你指認，現在指認買毒品
給你的人，是第幾個？（警察站在被告旁邊，好像跟被告一起在看照片的過程中詢問被告）答：第1個。
問：第1個後，第一個什麼名字？答：廖玲玲。
問：廖玲玲後。
答：（點頭）問：他是把安非他命賣給你嗎？答：黑問：跟你交易的就對了。
（00：28：30）」等情，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第328-333頁），依上開勘驗筆錄中證人李健偉、李岳峯所述，可知證人李健偉、李岳峯在本案交易毒品過程中並未仔細觀察過與其交易之女子之長相、特徵，與該女子亦不熟識，僅與該女子接觸過一次，足認證人李健偉、李岳峯實無從為確實之指認，再參以李健偉、李岳峯上開指認程序中，警員確有誘導李健偉、李岳峯指認本案被告之情形，該指認程序既有此誤導判斷之瑕疵，揆諸前揭意旨，即難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，是李健偉、李岳峯指認被告之部分不具證據能力。
㈢證人即共犯周祖祥於105年7月5日警詢中之證述部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。本院審酌周祖祥於105年7月5日警詢所述與原審審理時之供述顯有前後陳述不符之情，惟其於該次警詢中之證述，因其所涉之販賣毒品犯行已經檢察官起訴，且當時已因另案入監執行，此有臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第5372、5373、5591、6218號起訴書（見偵卷第46-49頁）、周祖祥之前案紀錄及在監在押紀錄可按（見本院卷第109-199頁），而觀諸臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第5372、5373、5591、6218號起訴書之記載，檢察官認104年6月8日係周祖祥囑託其女友潘姿廷前往與李岳峰交易（見偵查卷第47頁），然證人周祖祥就104年6月8日之交易，於警詢時稱：「（為何你於104年10月
8日於彰化縣警察局製作之第一次筆錄說是你叫潘姿廷跟李健偉交易毒品的？）我記錯了，因為那時我和潘姿廷及廖玲玲都有在一起。……（為何你於104年10月8日於彰化縣警察局製作之第一次筆錄說是你叫潘姿廷跟李岳峯交易毒品的？）我記錯了，我以為是潘姿廷。」（見警卷第2-3頁），而被告亦坦承其於104年6月8日有受周祖祥委託，前往全聯福利中心向一個男人收1,000元，一個男生收4,000元之情形（見偵卷第43頁），顯見證人周祖祥並無虛偽陳述之情事；況證人周祖祥當時既已在監執行，堪認其斯時應係處在最無其他因素干擾，而能本於事實面為證述之狀態，較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之證述，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護被告之動機，揆諸上開說明，其於104年5月19日警詢中所為之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況，反觀周祖祥於原審審理中所為其是否委託被告向李健偉等人收錢，及其如何與李健偉、李岳峯交易毒品之過程，前後反覆，復與李健偉、李岳峯所述交易毒品之過程亦有齟齬（如後述），益見其嗣後於原審之證述有經權衡輕重，且因被告同在場之壓力，而故為袒護被告之虞，憑信性較低，且周祖祥於105年7月5日接受警詢時，並無證據顯示司法警察有以不正方式訊問，因認周祖祥於105年7月
5日警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且上開供述證據之取得過程並無瑕疵，又與本案待證事實間具有相當之關聯性，為證明犯罪事實存否所必要，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭規定，周祖祥於107年7月5日警詢之陳述，應符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
㈣有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒
刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，即在通訊監察過程中，得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人以外之人是否另有其他犯罪嫌疑時，依103年1月29日修正、0年0月00日生效之通訊保障及監察法第18條之1第1項之規定，不得作為證據；但如於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可，則得作為證據。經查：
⒈共犯周祖祥所持用之門號0000000000號行動電話，係因其違
反毒品危害防制條例案件，為警依原審核發之104年聲監字第467號通訊監察書執行通訊監察，有原審104年聲監字第
467號通訊監察書暨電話附表（見警卷第78頁正反面）可憑。
⒉附表所示通訊監察譯文，係如上所述，對周祖祥所持用之上
開門號行動電話依法執行通訊監察而偵查周祖祥涉嫌販賣毒品案件時，所附帶取得被告涉嫌販賣海洛因、甲基安非他命之內容，就本件被告而言，屬原通訊監察案件外之其他案件，此部分未經執行機關報由檢察官依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可。惟103年6月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，本院斟酌執行機關著重在周祖祥販毒案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽或偵查被告之目的，其未報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2項販賣第二級毒品罪，本屬通訊保障及監察法第5條第1項第1款所定得實施通訊監察之罪名，且販賣海洛因、甲基安非他命之行為，對社會治安及國民身心健康均產生嚴重影響，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，被告及辯護人對於附表通訊監察譯文之證據能力亦不爭執，對於被告訴訟上防禦並無明顯不利益情形，綜合上情，認附表所示通訊監察譯文，有證據能力。
㈤被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第15
9條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文；本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院106年度台上字第217號判決要旨參照）。本件除上述外其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告廖玲玲及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意列為證據（見本院卷第241-243、355-356頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，且本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。
二、「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表2編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院98年度台上字第3200號判決要旨參照）。甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告廖玲玲固不否認曾受周祖祥委託，在嘉義縣○○鎮之全聯福利中心，向某個男子收過錢之事實，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有幫周祖祥交付毒品給李健偉、李岳峯，伊根本不知道周祖祥有在賣毒品；伊有去全聯福利中心的娃娃機那邊帶過一個年輕人，但時間忘記了；伊曾經去全聯福利中心買東西，順便幫周祖祥向他人收過一次錢，但收錢的時間是否為6月8日，伊不記得了，收多少錢也不記得了云云。
二、惟查：㈠按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，
並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂「補強證據」，係指除該施用毒品者陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其陳述相互印證，依社會通念，足使事實獲得確信者，即足當之。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗或論理法則，尚非法所不許（最高法院107年度台上字第214號判決意旨參照）。另證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，且為事實審法院之職權，由法院應依經驗法則或論理法則判斷，此觀刑事訴訟法第155條第1項之規定即明。再證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨（最高法院105年度台上字第232號判決意旨參照）。
㈡周祖祥因違反毒品危害防制條例案件，經警循臺灣雲林地方
檢察署檢察官向原審聲請對周祖祥所使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，原審核准後，警員依原審核發之
104年聲監字第467號通訊監察書對周祖祥持用之上開行動電話門號執行通訊監察，並取得附表所示之通訊監察譯文，該等通話內容分別為周祖祥與李健偉、李岳峯之對話，對話之目的是聯繫毒品交易；而被告曾受周祖祥囑託，分別於10
4年6月7日、104年6月8日至嘉義縣○○鎮全聯福利中心與李健偉、李岳峯見面，並有向李健偉、李岳峯收取款項等事實，業據證人周祖祥於警詢、偵查、原審審理時證述（見警卷第2-3頁；105年度偵字第4075號卷《下稱偵卷》第
52-55頁；原審卷第293-337頁）、李健偉於偵查、原審審理時證述（見偵卷第100-103頁；原審字卷第168-209頁）、李岳峯於偵查、原審審理時證述（見偵卷第105-108頁；原審卷第210-230頁）在卷可參，且有上開原審104年聲監字第467號通訊監察書暨電話附表、附表所示之通訊監察譯文及嘉義縣○○鎮全聯福利中心之監視器畫面翻拍照片2張（見警卷第77頁）在卷可稽，且被告亦不否認有依周祖祥之託前往全聯福利中心向2個男生各收取1,000元、4,000元之情（見偵卷第43頁），是此部分事實首堪認定。
㈢就事實欄㈠部分，證人李健偉於偵訊時證稱：我有在施用
毒品海洛因，海洛因是向我今天指認編號3的男生（即周祖祥）買的，附表編號⒈通訊監察譯文是我打電話給編號3的男子，我不知道他名字，我打電話給他，要向他買海洛因，這一次有交易成功，交易地點是在嘉義縣○○鎮的全聯福利中心，我拿1,000元給一個女生，這個女生就給我1包海洛因，他用走的走過來跟我交易等語（見偵卷第101-103頁）。就事實欄㈡部分，證人李岳峯於偵訊時證稱：我有向周祖祥購買毒品，附表編號⒉的通訊監察譯文是我要跟周祖祥買4,000元的甲基安非他命，我自己開車去○○的全聯福利中心，後來是一個女生過來跟我交易的，交易時間是晚上9點43分通話後就交易了，我拿4,000元給那個女生，對方就拿1包甲基安非他命給我等語（見偵卷第105-106頁）；於原審審理時證稱：有一次跟周祖祥買甲基安非他命，結果是女生來跟我交易。好像在全聯○○。我跟周祖祥大概都買1錢，差不多4,000元左右。印象中她是跟我說「東西在公共電話上面，用衛生紙包著」，因為剛好在我後面而已，我馬上就看到了，我就過去拿，她靠過來我把錢給她，然後我就走了等語（見原審卷第214、217、222、226頁）。證人李健偉、李岳峯2人針對其等曾分別於104年6月7日、10
4年6月8日與周祖祥為附表編號⒈⒉所示之通話後，相約在嘉義縣○○鎮全聯福利中心，並由一個女子出面，由該女子交付海洛因、甲基安非他命並收取現金，完成買賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命交易等事實，敘述清楚明確，並無何等瑕疵可指。又參以附表編號⒈⒉通訊監察譯文，通話時間均簡短，僅確認周祖祥所在或是否在睡覺，並相約見面地點，對見面之目的避而不談，與一般親朋好友間之通常對話有別，卻與實務上常見交易毒品時為躲避檢警查緝，於通話中僅約定交易地點等情相符，可確信周祖祥與李健偉、李岳峯通話並約定見面，目的為交易毒品無疑。再者，周祖祥於通話中告知李健偉「我人受傷，沒法度出去啦」（附表編號⒈之①）、「你到全聯那個娃娃機那裡，我等一下人隨過去」、「知啦，上次那個女生，我那個 七仔 」（附表編號⒈之③）；告知李岳峯「嘿啦我受傷沒法度去別處啦」（附表編號⒉之①）、「你等一下去全聯旁邊的夾娃娃機等人，我叫人拿下去給你」（附表編號⒉之②），該等譯文內容與李健偉偵查時及李岳峯於偵訊、原審審理時證述之上揭情節相符，足以擔保2人該部分證述之真實性，其等上揭所述，應可採信。
㈣證人即共犯周祖祥就此2次係如何與李健偉、李岳峯交易毒
品，於警詢時供稱：（犯罪事實一部分）廖玲玲只是下去幫我收錢，廖玲玲收到錢後再拿上來給我，李健偉打電話給我，我再跟李健偉說毒品海洛因放在全聯門口的娃娃機。（犯罪事實二部分）我叫廖玲玲下來跟李岳峯拿錢之意思，因為李岳峯欠我錢，我只是叫廖玲玲收錢而已，廖玲玲收錢後拿給我，李岳峯打電話給我，我才會說毒品在娃娃機附近（見警卷第2-3頁）；於偵訊時陳稱：當時我受傷，所以我把毒品放在那裡，被告有幫我向他們收錢，被告不知道是什麼錢。他們打電話給我，我才跟他們說毒品是放在娃娃機下面或花盆下面（見偵卷第53頁）。證人周祖祥對此2次毒品交易過程，確係由被告出面，向李健偉、李岳峯收取各為1,000元、4,000元之購毒款項，於警詢及偵訊時為一致之證述，此部分核與被告於偵訊及原審準備程序中供述有向去全聯福利中心向人各收取1,000元、4,000元款項之內容相合（見偵卷第43頁；原審卷第57-59頁），亦與李健偉、李岳峯上揭交付款項與一個女生之證述內容一致，足證於事實欄㈠所示時、地向李健偉收取1,000元，及於事實欄㈡所示時、地向李岳峯收取4,000元之人確係被告之事實，應可認定。
㈤證人周祖祥固否認有委託被告交付海洛因、甲基安非他命予
李健偉、李岳峯，而稱係收款後再行以電話告知李健偉、李岳峯毒品所在，由2人自行取得云云。惟經調取原審104年聲監字第467號卷宗，查閱周祖祥持用之門號0000000000號行動電話於該段時間依法執行通訊監察之譯文（附於原審卷第367-378頁），並未見周祖祥於附表編號⒈⒉通話之後撥打或接聽李健偉、李岳峯電話，並告知毒品所在之通話；周祖祥雖於原審審理時進而證稱：因為他們打電話給我買毒品的那支電話我只能用接收的方式，變成我後來是用別支電話通知他們，或者是什麼方式我不能確定了。他們購買毒品的那一支，不是不能打，只是我很少幾乎沒有用那一支打出去過。就是0000000000這支云云（見原審卷第307、333頁），惟觀諸上開通訊監察譯文，於104年6月6日至104年6月9日間，周祖祥持用之上開門號行動電話，有多通正常之發話及受話，亦有他人來電未接通後周祖祥旋即回撥發話，或與附表編號⒈通訊監察譯文所示通話相同，即周祖祥受話通話結束後再行回撥發話，顯然並無不能或未使用該門號發話之情形，既然如此，依周祖祥當時因受傷而行動不便之狀況，殊難想像為何不以同一門號回撥之最簡單方式，反以其他電話或另外不詳方式聯繫李健偉、李岳峯以交付毒品之理由，周祖祥於警詢及偵訊時證述係事後自行告知李健偉、李岳峯毒品地點完成交易乙節，顯然不足採信。再者，全聯福利中心為往來人數眾多之商業場所，雖不一定會有不相關之人注意到娃娃機下面或花盆下面等相對較為隱密之處所，然於周祖祥受傷、行動不便之情況下，應無法及時阻止突有他人翻看發現其所藏放之毒品，復難保障購毒者擅自多拿走毒品，因此蒙受損失甚遭檢警查獲，難認周祖祥有於該段期間，有將價值1,000元之海洛因甚至高達4,000元之甲基安非他命放於該處供交易毒品者自行拿取之可能性。又細繹附表編號⒉之通訊監察譯文，周祖祥已明確告知李岳峯「我叫人拿下去給你」（附表編號⒉之②），業如上述，若真僅要求被告向李岳峯收取金錢而不交付毒品，應無使用「拿下去」之用語之理。綜上可知，周祖祥應確係囑託被告至全聯福利中心收取款項，並同時交付毒品與李健偉、李岳峯而完成交易無訛。
㈥至證人李健偉、周祖祥就事實欄㈠部分，雖均於原審審理
中翻異前詞，證人李健偉於原審107年1月4日審理期日時證稱：有一次周祖祥叫我去全聯，那個女生帶我去周祖祥住的地方。然後就向阿祥購買毒品。錢都交給周祖祥。之前在警察局第一次是緊張，想說這樣應該不會害到周祖祥，所以我才說1000元是交給阿祥的女朋友。海洛因不是女生給的。
當時在做筆錄的時候我怕複雜，所以我才這樣說的云云（見原審卷第171-173、176、186頁）；證人周祖祥則於原審
107年2月8日審理期日證稱：因為那時候我腳扭到不方便，正好被告要到家裡幫我打掃，所以我請她下去幫我帶李健偉上來我住的租屋處，然後我賣給他。我放在娃娃機下方跟花盆只有安非他命而已云云（見原審字卷第295、302頁），2人翻供後之說詞固屬一致，惟李健偉先前明確證述係向周祖祥購毒，僅由被告代為出面交付毒品並收取價金而已，無論被告有無參與，周祖祥販賣毒品犯行構成與否並無二致，其所稱認為這樣說應該不會害到周祖祥，實全無道理；又究係由被告代為出面交易，抑或僅帶李健偉至周祖祥租屋處與周祖祥親自交易，2種過程均甚單純，並無何者較為複雜，李健偉所稱係因怕複雜才這樣說，亦不可信；再參以李健偉於原審審理中亦稱：周祖祥女朋友下來找我也只有那一次而已，我有跟周祖祥買過好幾次沒有錯（見原審卷第191頁），對於此次較為特殊之交易情況，難認有何於受訊問之初記憶錯誤、事隔較久於法院審理作證時方想起之可能，故證人李健偉於原審審理時所述，顯係為迴護被告所為之不實證述，不足採信。李健偉、周祖祥2人既非於同一審理庭期進行隔離訊問，周祖祥復坦承被告於107年1月4日原審開庭後有到監所與其面會，從今年1月初到2月7日去看過2、
3次，並談及案件之事，其亦有詢問被告上次開庭證人講什麼內容（見原審卷第304、310-311、336頁），再斟酌周祖祥於警詢及偵訊時，均一致稱係由被告向李健偉收取金錢，經其告知李健偉自行拿取海洛因，業如前述，衡以周祖祥於警詢、偵訊時一再強調被告不知款項為販賣毒品價金，可見其不願被告受刑事追訴之意，苟被告於104年6月7日與李健偉之毒品交易中，僅有帶路而未經手款項，周祖祥焉有於警詢及偵查中全未提及此等對被告有利事項，而於原審審理中李健偉作證翻供後，始改稱當時娃娃機或花盆下方並無海洛因，係被告帶李健偉前往租屋處後由其自行交易，與被告無涉，而為此前後完全不一之供述之理？實足證周祖祥係因被告至監所面會，得知李健偉翻供乙情，進行勾串後，方改口為上開陳述，與客觀事實不符，亦不足以之為被告有利之認定。
㈦辯護人以全聯福利中心門口並無公共電話，證人李岳峯於原
審審理時稱：「我的印象中她是跟我說『東西在公用電話上面，用衛生紙包著』，因為剛好在我後面而已，我馬上就看到了，我就過去拿…」云云，與事實不符，顯見證人李岳峯所述不可採。經查，上開全聯福利中心現場沒有裝設公共電話乙情，固有彰化縣警察局107年6月4日彰警刑字第1070044215號函及所附現場照片附卷可按（見本院卷第275-277頁），然證人李岳峰於107年1月4日在原審審理作證時，距離案發時間即104年6月8日已有2年多之久，就部分情節已記憶不清，亦屬常情，無從據此認定李岳峯所述非真。再參諸證人李岳峯於原審審理時就交易細節所為之敘述，可知被告當時係將甲基安非他命以衛生紙包裹後，放在李岳峯之附近，李岳峯旋即拿走，除具有一定之遮蔽及隱密性外，於短暫時間內，亦應無突遭他人取走之可能。是證人李岳峯就被告將甲基安非他命毒品放在公共電話上乙節，雖與事實有所出入，然其就將購毒款交給被告，被告交付毒品乙情，業已陳述明確，則證人李岳峯關於被告將毒品放在何處之陳述雖有瑕疵，然並不影響被告確有參與本件毒品交易之事實。
㈧再者，原審之辯護人雖為被告辯護稱依照通訊監察譯文，未
錄及被告與購毒者有所接觸，而主張被告並未參與此2次購毒犯行，然本件交易毒品過程，依照附表通訊監察譯文可知，均係周祖祥與購毒者聯繫，並約好在相當特定地點即全聯福利中心「娃娃機」（附表編號⒈之③、④）、「夾娃娃機」（附表編號⒉之②）碰面，於事實欄㈡部分，甚有於通話中先行向李岳峯確認當日穿著「紅色」衣服（附表編號⒉之②），被告自然僅需前往與購毒者碰面即可，並無接撥周祖祥電話而直接與購毒者通話之必要。是辯護人上開所辯，均無足採憑。
㈨被告固辯稱伊不知道周祖祥有在販賣毒品云云。然，被告本
身有施用海洛因毒品之行為，也知道周祖祥有在施用毒品，此據被告自承在卷（見本院卷第247頁），且曾有多次因違反毒品危害防制條例案件而遭判刑並執行完畢之前科，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，足見被告對於毒品當有一定之認識。次者，被告與證人周祖祥係男女朋友關係，已如前述，2人間具有相當之信任關係。再者，海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違禁物，販賣第一級、第二級毒品為重罪嚴刑（尤其販賣第一級毒品係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪），一旦遭緝獲，將面臨嚴苛之刑責，此乃眾所周知之事，而被告及證人周祖祥既有施用毒品之習慣，對此自難諉稱不知，而從事此非法行為之危險性極高，如未掌握販賣毒品過程中之每一個環節，並由彼此信任之人處理，極有可能因洩漏訊息或被出賣而遭查緝逮捕入監，是以共犯間若非已就販賣毒品之事達成共識，當不致貿然委託不相關之人為之。衡情證人周祖祥委託被告出面與李健偉、李岳峯交易毒品，當無不對被告告知其所交付予李健偉、李岳峯之物係海洛因、甲基安非他命毒品，並提醒被告謹慎為之，以免暴露犯行而遭警逮捕，是認被告就周祖祥有在販賣毒品，且於104年6月7日、6月8日委託其交付予李健偉、李岳峯之物係海洛因、甲基安非他命等情知之甚詳。
㈩刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107年度台上字第190號判決意旨參照）。被告就本件販賣第一級、第二級毒品犯行，均負責實際交付毒品與購毒者並收受款項，而係實施販賣毒品罪構成要件之行為，自應負共同販賣毒品之罪責。
販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公
定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院106年度台上字第2597號判決意旨參照）。被告確有受周祖祥囑託，前往與證人李健偉、李岳峯交易第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並收取價金之行為，業如前述，衡以我國對販賣毒品科以重刑，且查緝甚嚴，周祖祥向上游購入毒品，亦需付出相當資金，不無成本壓力，苟非為圖賺取價差或量差以營利，尚無甘冒刑責，鋌而走險，大費周章向上手購入海洛因及甲基安非他命後，再以原價轉讓他人之理，是兼衡客觀社會環境等一切因素，堪認被告及周祖祥主觀上確有共同販賣海洛因、甲基安非他命之營利意圖無訛。
綜上所述，被告前揭所辯，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄㈡所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告基於販賣目的而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為上開販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡被告與周祖祥就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，各依刑法第28條規定，論為共同正犯。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告前分別因違反毒品危害防制條例案件，①經原審以99年
訴字第691、878號判決處有期徒刑7月共2罪、4月共2罪，應執行有期徒刑1年2月確定；②經原審以100年訴字第21號判決處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月確定，上開①②案件，經原審以100年聲字第293號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；③經原審以100年訴字第517號判決處有期徒刑8月確定；④經原審以101年重訴字第7號判決處有期徒刑7月確定，上開③④案件，經原審以102年聲字第93號裁定應執行有期徒刑1年1月確定。上開案件接續執行，於102年8月14日縮短刑期假釋出監，於102年12月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法
第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言，最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨參照。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參）。本件事實欄㈠部分，被告共同販賣第一級毒品海洛因之行為固屬不該，惟本院考量被告係受周祖祥囑託，方前往進行毒品交易，並未從中獲取利益，且其販賣海洛因之對象僅1人，次數僅1次，交易金額為1,000元，實與大量散播海洛因與不特定多數人而牟取鉅額利潤之毒梟有別，惡性及危害社會之程度相對較輕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，有足堪憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定，就被告犯罪事實一販賣第一級毒品犯行酌減其刑。
⒊被告所犯販賣第一級毒品犯行，有刑之加減，除法定本刑為
死刑、無期徒刑不得加重，業如上述外，應依刑法第71條第
1項規定先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴本案全聯福利中心前並未設置公共電話，原審認被告係將甲基安他命放置在公共電話上示意李岳峯取走，容有違誤；⑵未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），並非被告所有，亦非被告可與共犯周祖祥共同處分之物，原審予以宣告沒收，即有未當（詳後述沒收部分之說明）。被告上訴意旨否認犯行，雖無足採，業如本院說明如上，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次毒品前科，當知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本件販賣毒品犯行，增加毒品在社會流通之危險性，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面至深且鉅，所為實不可取，犯後復否認犯行，未見悔悟之意，雖然此為被告防禦權之行使，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其他相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應納入量刑因素之一部予以通盤考量，惟衡以本件交易對象僅2人，且係因周祖祥受傷不便，於該段短暫期間內，受託代為前往交易各1次，未實際獲取任何利益，兼衡被告高職畢業之智識程度，目前無業、在家照顧父親、未婚之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處主文第二項所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
五、沒收之說明：㈠被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布
，並自105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。惟毒品危害防制條例第19條亦於105年6月22日修正公布，並自
105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於供販賣毒品犯罪所用之物，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項，至於其餘之沒收，應回歸刑法沒收之規定。
㈡就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事
上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院105年度台上字第56號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議決議參照）。經查，被告收取之購毒款合計5,
000元，已全數轉交與共犯周祖祥，復無其他證據證明被告有分配得何等利益，就犯罪所得部分，不予宣告沒收。
㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。次犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。經查，未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），雖係被告與共犯周祖祥用以供本案犯罪所用之物，然該行動電話（含SIM卡1張），係共犯周祖祥在使用，業據證人即共犯周祖祥陳述在卷（見警卷第1頁反面），且無證據可資證明該行動電話（含SIM卡1張）是被告所得共同處分之物，參照上述最高法院107年度台上字第1109號判決意旨，應不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁追加起訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年11月20日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國107年11月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：通訊監察譯文一覽表┌──┬─────┬─────────────────┬─────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼─────────────────┼─────────┤│⒈│①104年6│A：0000-000000（李健偉）│通訊監察譯文出處：│││月7日12時│B：0000-000000（周祖祥）│警卷第6頁。│││42分【A撥├─────────────────┤│││打給B】│B：喂│││││A：你在哪│││││B：我在厝耶這裡，○○這裡│││││A：你都在那裡嗎，你今天有要出去嗎│││││B：沒啦，我人受傷，沒法度出去啦│││││A：我等一下看看│││││B：要來之前先打給我│││││A：好│││├─────┼─────────────────┤│││②104年6│B：喂││││月7日15時│A：還在嗎││││8分【A撥│B：嘿阿││││打給B】│A：好啦我現在要找你│││││B：你差不多多久會到│││││A：差不多在15-20分吧│││││B：好啦快一點喔│││├─────┼─────────────────┤│││③104年6│B：喂││││月7日15時│A：我到阿││││33分【A撥│B：你到全聯那個娃娃機那裡，我等一││││打給B】│下人隨過去│││││A：恩，你要叫人來│││││B：嘿啦│││││A：知道我們的車嗎│││││B：知啦，上次那個女生，我那個七仔│││││A：喔好│││├─────┼─────────────────┤│││④104年6│A：喂││││月7日15時│B：喂你就下車去娃娃機那裡││││38分【B撥│A：喔││││打給A】│B：好不好│││││A：喔││├──┼─────┼─────────────────┼─────────┤│⒉│①104年6│A：0000-000000（李岳峯）│通訊監察譯文出處：│││月8日17時│B：0000-000000（周祖祥）│警卷第7頁。│││41分【A撥├─────────────────┤│││打給B】│B：喂│││││A：在睡喔│││││B：沒啦安那│││││A：要找你啊│││││B：來ㄚ│││││A：過去那裡同款喔│││││B：嘿啦我受傷沒法度去別處啦│││││A：是喔我問阿弟看看│││││B：問誰│││││A：阿弟阿│││││B：不用問啦，阿弟沒法度啦，人進去│││││了│││││A：是喔│││││B：你看怎樣在跟我講│││├─────┼─────────────────┤│││②104年6│B：喂││││月8日21時│A：我到了││││43分【A撥│B：我跟你講，你穿什麼衣服││││打給B】│A：我穿什麼衣服，│││││B：嘿啦│││││A：紅色的阿│││││B：你等一下去全聯旁邊的夾娃娃機│││││等人，我叫人拿下去給你│││││A：喔好│││││B：錢不要減，喔那人的│││││A：我知啦│││││B：好啦││└──┴─────┴─────────────────┴─────────┘