臺灣雲林地方法院97年度訴字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院97年訴字第12號刑事判決

裁判日期：民國99年10月29日

裁判案由：貪污等

臺灣雲林地方法院刑事判決97年度訴字第12號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告郭世農上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6576號），本院判決如下：
主文郭世農犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣雲林縣大埤鄉公所於民國92年10月13日上網公告招標「雲林縣大埤鄉休閒農漁園區統包工程」（下稱系爭統包工程），定於同年月28日上午10時開標，決標方式為「複數決標：
未訂底價最有利標得標」、「以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商」， 吳金聰 、 邱于庭 夫掃與 張弘昌 建築師則均係時任國立勤益技術學院景觀設計與管理科主任 林六合 博士（業經本院發布通緝中）之學生。吳金聰、邱于庭夫婦有意得標承攬系爭統包工程，因政府採購法第48條第1項及招標公告均明文：「截標後合格投標廠商若未達三家不予開標」，乃謀以借牌圍標方式取得該工程之承攬，除以其等所經營之 偉元 營造有限公司（下稱偉元營造）參與系爭統包工程之投標外，並基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意聯絡，由吳金聰於92年10月28日開標日前數日，向址設臺中市○○區○○路○段○○○巷○○弄○○號1樓之 佐源 營造有限公司（下稱佐源營造）負責人 蔡國珍 ，商借佐源營造之名義及相關證件參與投標系爭統包工程，另由吳金聰、林六合分別委請張弘昌建築師向認識之他家合格廠商，商借名義及相關證件配合參與系爭統包工程之投標，張弘昌乃與吳金聰、林六合基於上開意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意聯絡，於上揭開標日前某日，向址設嘉義市○區○○路○○○巷○○號之宇龍營造有限公司（下稱宇龍營造）負責人郭世農，商借宇龍營造之名義及相關證件，參與投標系爭統包工程，以協助陪標該工程。而佐源營造之代表人蔡國珍竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，宇龍營造之代表人郭世農亦基於意圖影響採購結果之犯意，分別容許將其等所屬佐源營造、宇龍營造之名義及相關證件出借予吳金聰等人使用，甘願充當系爭統包工程之得標及陪標廠商。嗣於92年10月28日上午10時許，系爭統包工程之資格標開標結果，僅偉元營造及佐源營造符合規定，宇龍營造則未附押標金（佐源營造及蔡國珍違反政府採購法部分業經本院判決確定；偉元營造、宇龍營造違反政府採購法部分業經本院判決免訴確定；吳金聰、邱于庭、張弘昌部分業經本院判處徒刑在案）。
二、案經檢舉由檢察官自動簽分指揮法務部調查局中部地區機動工作組偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
公訴人引用同案被告吳金聰於96年10月16日調查員訊問之筆錄（見臺灣雲林地方法院檢察署96年度他字第627號偵查卷《下稱96他627號卷》第96頁至第99頁）為證據，因被告郭世農不同意作為證據，復無其他符合例外規定得作為證據之情形，故不得作為被告郭世農是否成立犯罪之證據。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之其他書面或言詞陳述，業經公訴人、被告郭世農於審理時表明同意列為證據，或於本院調查證據時，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自均得採為證據。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告郭世農坦承其為宇龍營造之負責人，宇龍營造是否參與投標政府機關公開招標之公共工程為其本人所決定，於本件系爭統包工程開標前，張弘昌建築師有告知系爭統包工程之相關招標訊息，宇龍營造並有投標該工程，開標結果有佐源營造、偉元營造及宇龍營造參與投標，其中宇龍營造並未附押標金等事實，惟矢口否認有公訴人所指出借牌照幫他人陪標之犯行，辯稱：宇龍營造是真正有意去投標系爭統包工程，並未借牌給他人陪標，不能以忘記放押標金即認有借牌給他人陪標云云。惟查：
⒈同案被告吳金聰於檢察官偵訊時證述：（本件大埤鄉公所工
程的借牌、圍標過程為何？）我去跟「佐源」營造的蔡國珍借牌，另外用我自己偉元的名義去參加，…另外一家參加投標的「宇龍」是我拜託「張弘昌（筆錄誤寫為 張宏昌 ）建築師」幫我借牌，因為我跟他說我只能找2家牌，必須還有要第三家才能開標…；（宇龍營造來參加陪標是如何處理的？）是我拜託張弘昌他們處理的，宇龍營造的郭世農我不認識等語（見96他627號卷第158頁、臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第5637號偵查卷《下稱96偵5637號卷》三第257頁）；嗣其於本院審理時亦證稱：我知道這個工程是要3家廠商投標才能夠開標，我有向蔡國珍借佐源營造的牌照去投標，另一家投標本工程的宇龍營造負責人郭世農我並不認識他，他會去投標是我拜託張弘昌建築師，我跟張弘昌說投標必須要3家才能夠合格，我只能夠找到2家而已，有1家要他幫忙處理，他也說好；（標這個工程，如果只有兩家標，能不能標？）不能，就流標；（流標後呢？流標後就沒有家數的限制，也是可能處理，為何一定要找第三家？你知道嗎？）當時我就是想要趕快完成就好…；要找第三家圍標，我有跟張弘昌報告，也有跟我老師林六合說，因為張弘昌是林六合介紹的建築師，有說這如果沒有3家會流標等語（見本院97年度訴字第12號一般卷宗《下稱97訴12號卷》四第287頁背面、第288頁正面、第303頁背面至第305頁正面）。已證述其本身除向同案被告蔡國珍借用佐源營造的牌照，及以自己所經營之偉元營造參與系爭統包工程之投標外，另因需第三家合格廠商投標才會開標，否則有流標，所以有向同案被告張弘昌、林六合告知需有第三家合格廠商投標，並拜託同案被告張弘昌幫忙處理第三家廠商等情甚詳。
⒉又同案被告蔡國珍於調查員詢問及檢察官偵訊時均證述：我
本人為佐源營造實際負責人，佐源營造於92年10月間，有參加系爭統包工程，是吳金聰來找我說想借用我的牌照參標本件工程，相關配合的建築師都是由吳金聰接洽，佐源營造只有單純收取出借牌照費用而已，我有將佐源營造的公司大、小章交給吳金聰，詳細開標情形要問吳金聰才清楚等語（見96偵5637號卷一第17頁至第18頁、第30頁至第31頁），亦證述其確有應同案被告吳金聰之要求，出借佐源營造之牌照參與投標系爭統包工程之情形，此核與同案被告吳金聰上開所證情節相符，足認同案被告吳金聰確實有第三家合格廠商配合陪標系爭統包工程之需求。
⒊復系爭統包工程於公開招標截標後，合格投標廠商若未達3
家，則不予開標，政府採購法第48條第1項定有明文，該統包工程公開招標公告資料之【其他】欄第十點亦有明定，有系爭統包工程公開招標公告在卷可憑（見97訴12號卷二第27
9頁），被告郭世農於本院審理時亦供稱對此知悉（見97訴12號卷九第46頁正面），而同案被告張弘昌身為建築師，專業知識甚高，先前亦曾參與投標政府機關發包之公共工程，對此規定供稱並不清楚，顯違常理，難認可採。
⒋本件同案被告張弘昌固否認有向被告郭世農借用宇龍營造之
名義、證件，被告郭世農亦否認有出借其宇龍營造之名義、證件，參與投標系爭統包工程之行為。惟檢察官於初次訊問被告郭世農是否認識同案被告張弘昌乙節，被告郭世農竟表示：我與同案被告張弘昌只有公共場所遞名片認識的交情云云（見96偵5637號卷三第199頁），核與同案被告張弘昌於檢察官偵訊及本院審理時證述：我與郭世農認識，他曾施作過我所設計監造的嘉義市 吳鳳 幼稚園工程，他是承作包商之一等情（見96偵5637號卷三第259頁、97訴12號卷五第66頁背面）大相逕庭，可見被告郭世農有意撇清其與同案被告張弘昌之關係、掩飾其與同案被告張弘昌之交情。又同案被告張弘昌於本院審理時證稱：這件統包工程，林六合老師有打電話給我說，如果能夠有多一點廠商投標的話，會比較好看，所以我就邀請郭世農參與這個案件等語（見97訴12號卷五第67頁正面），被告郭世農於本院審理時亦供稱：當時是從張弘昌那裡知道這個標案的等語（見97訴12號卷九第45頁背面），足認同案被告張弘昌有邀請被告郭世農來參與投標系爭統包工程。然同案被告張弘昌於本院審理時亦證稱：那時林六合老師叫我到他家，說有案件要介紹給我，就介紹吳金聰跟他太太給我認識，那時講說這件工程還在PUSH，幾次跟我聯繫後，說這件工程PUSH的差不多，我推想PUSH就是說跟招標單位或機關，彼此有個默契等語（見97訴12號卷五第62頁背面至第63頁背面、第66頁背面），則依同案被告張弘昌所述，同案被告林六合、吳金聰等人既然一開始即針對該休閒農漁園區工程積極PUSH招標機關，顯然知悉同案被告林六合、吳金聰等人積極在爭取該工程，其等當然希望標得系爭統包工程，豈會叫同案被告張弘昌去找其他合格廠商同來競標，而增加落標之機率；又同案被告林六合之後亦告知同案被告張弘昌該工程PUSH的差不多，同案被告張弘昌也自承推想同案被告林六合、吳金聰等人當時與招標機關已達成默契，足見同案被告林六合與吳金聰等人對於取得該統包工程應有把握，則同案被告張弘昌另邀請被告郭世農參與該統包工程之競標，豈非又白費力氣，是同案被告林六合叫同案被告張弘昌另行邀請其他廠商來參與系爭統包工程的投標，顯然不是為了要讓該標案好看，同案被告張弘昌所證稱：邀被告郭世農參與投標只是要讓標案好看一點云云，並非可採，應另有其因。再參酌被告郭世農於本院審理時供述：（92年10月你為何會來投標這件工程？）那段期間好像是在吳鳳幼稚園工作的後半階段時間，有機會接觸張弘昌，他跟我說有這個工作標案，我自己公司想說有標案就去投標；（當時張弘昌為何要特別跟你說這個標案？）我們有機會除了上網或有接觸建築師的話都會問最近有什麼設計案，想說有機會就多參與等語（見97訴12號卷九第45頁背面、第46頁正面），則被告郭世農既詢問同案被告張弘昌有何標案可作，且經同案被告張弘昌告知系爭統包工程訊息後，有意參與系爭統包工程投標，理應會詳細瞭解該系爭統包工程之內容，並妥為準備投標資料，而被告郭世農雖填寫標單並準備相關文件投遞參加系爭統包工程之投標，惟對於投標必備之押標金卻付之厥如，有系爭統包工程開標紀錄在卷可憑（見附件卷第98頁），其該次投標行為嚴重違反正常投標之情形，核與被告郭世農所稱有投標真意之情相悖，亦與常情有違，難認其確有投標系爭統包工程之真意。
⒌綜上各點，被告郭世農以宇龍營造名義及相關證件參與系爭
統包工程之投標，應僅是讓系爭統包工程於招標單位審查資格標時，可達到符合3家合格廠商投標，得以開標決標之目的而已，被告郭世農以宇龍營造參與系爭統包工程之投標，顯是出於陪標之意思，並無實際參加系爭統包工程競標之真意，堪予認定。是以被告郭世農上開辯稱，並不可採。
⒍又被告郭世農違法出借宇龍營造之牌照予他人使用而參與系
爭統包工程之投標，已使大埤鄉公所之公開採購結果發生不正確性，其主觀上自有影響採購結果之意圖；另其僅因同案被告張弘昌之請託，始出借牌照參與系爭統包工程之投標，單純只是朋友請託下參與陪標，並無證據證明被告郭世農因此獲有利益，是尚難認被告郭世農主觀上具有獲取不法利益之意圖，公訴人認被告郭世農出借牌照參與系爭統包工程之投標具有獲取不法利益之意圖，難認可採，應予敘明。
⒎此外，復有偉元營造、宇龍營造、佐源營造之公司登記資料查詢結果（見97訴12號卷一第207頁至第209頁）在卷可憑。
是被告郭世農出借宇龍營造之牌照予他人參與系爭統包工程之投標犯行，堪可認定，自應依法予以論罪科刑。
㈡論罪科刑之理由：
⒈新舊刑法比較適用說明：
查被告郭世農行為後，刑法部分條文業於94年02月02日，經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年07月01日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而關於罰金刑之規定，舊刑法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新刑法第33條第5款「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，是依修正後之規定與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及行政院、司法院據以發布提高刑法有關罰金條文之罰金倍數10倍，並自72年08月01日施行之規定相較，其罰金刑之最高度固未變更，但最低度已由銀元10元即新臺幣30元（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，銀元以新臺幣元之3倍折算之），修正為新臺幣1,000元，並以百元計算之，有關科刑規範事項已有變更，經比較新舊法之結果，修正後之刑法第33條第5款規定並非較有利於被告郭世農，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用修正前刑法第33條第5款之規定計算其所違犯之罪法定刑中罰金刑之範圍。又關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告郭世農行為時之易科罰金折算標準，95年05月17日刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告郭世農行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，惟95年07月01日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年07月01日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段（、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段）規定，定其易科罰金之折算標準。
⒉按政府採購法第87條第4項係規定：「意圖影響決標價格或
獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合，此觀政府採購法第101條第1款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，且政府採購法第87條於91年02月06日在不變更該條第4項內容之情形下，復增列第5項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（此有最高法院92年度臺上字第4044號判決可資參酌）。故核被告郭世農所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪（允許借牌罪）。
⒊爰審酌被告郭世農未曾有任何犯罪前科，有其臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，因受友人張弘昌之拜託，而同意借用其所經營之宇龍營造公司名義、證件幫忙陪標，影響公共工程採購之公平性、正確性，亦使政府採購法為提升採購效率與功能，確保採購品質之目的無法達成，及被告郭世農係基於幫助之立場而犯本案，其本身及所經營之宇龍營造難認獲有利益，並參酌被告學歷為高中畢業之智識程度，家庭狀況，犯後猶矢口否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
⒋被告郭世農之犯罪時間係於96年04月24日以前，合於中華民
國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，且無不予減刑之例外情形，應依同條例第7條規定，分別於判決
主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，並依同條例第9條規定諭知易科罰金之折算標準。
三、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡政府採購法第87條第5項後段。
㈢刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第41條第1項前段。
㈣（刪除前）罰金罰鍰提高標準條例第2條。
㈤中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。
本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國99年10月29日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官陳美利法官陳佩怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李雅怡中華民國99年10月29日【附錄本案論罪科刑法條全文】政府採購法第87條：
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。