裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第190號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴字第190號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王正明律師被告丙○○指定辯護人 嚴庚辰 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第4752號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。共同販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，分別經本院判處有期徒刑10月、1年2月確定，2罪接續執行，於民國95年4月6日縮刑假釋付保護管束，嗣同年12月9日保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢在案。明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於98年3月24日19時39分許，接獲丁○○以門號0000000000號行動電話與其所使用門號0000000000號之行動電話，表示欲購買數量「一」之甲基安非他命。乙○○隨即撥打門號0000000000號行動電話，委由戊○○前往約定交易地點「舊遠東」交付乙包甲基安非他命與丁○○，並收取丁○○前積欠乙○○之毒品價款。惟戊○○於雙方電話通聯過程中，未能完全理解乙○○之意思，雖前往約定地點，然僅向丁○○收取前揭欠款即離去，未依乙○○指示與丁○○交易毒品而不遂。
二、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟與其妻乙○○（業經另案判決）基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，於98年3月28日19時45分許，甲○○以門號0000000000號行動電話與乙○○所持用門號0000000000行動電話聯繫，表示要購買新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命，雙方約定交易時間、地點後，乙○○因故未能前往，乃委由在場且知悉前揭交易內容之丙○○前往約定地點即嘉義縣水上鄉北回歸線旁統一超商門口，將甲基安非他命乙包交付給甲○○，甲○○並當場如數給付1,000元與丙○○。
三、警方獲報情資，對乙○○所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，復於98年4月8日前往乙○○嘉義縣民雄鄉北斗村覆鼎金32號住處，得乙○○同意實施搜索，扣得乙○○所有持用之前揭行動電話1支。
四、案經臺南縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引之證據，關於證據能力，提示被告乙○○、丙○○及其等辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意，而本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，均得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之理由：
一、被告乙○○販賣第二級毒品未遂部分：上揭犯罪事實一部分，業據被告乙○○坦認無誤，而被告乙○○於前揭時間接獲丁○○行動電話表示欲購買1,000元甲基安非他命，丁○○應允除本件交易外，一併償還前購買毒品欠款。被告乙○○隨即聯繫戊○○前往約定地點，然戊○○僅收取丁○○前積欠之毒品價款，尚未與丁○○完成毒品交易即離去乙節，業據證人戊○○到庭證述無訛，核與證人丁○○於本院審理交互詰問時，證述當日以電話聯繫被告乙○○欲購買數量相當於1千元價值之甲基安非他命及當日前往約定地點與戊○○碰面時，戊○○起先只是要收取欠款1千元而已，後來才知道其與乙○○另行約定毒品交易等情大致相符，堪可採信。雖證人丁○○就當日戊○○究否交付毒品乙節，先於辯護人主詰問時，證稱「（你跟他接洽時，有提到要一，戊○○跟你收錢，當天有拿毒品過來嗎？）當天沒有。」、「後來我有說今天沒有（毒品）那就不要了。」等語，俟檢察官反詰問時，提示通聯譯文並追究戊○○當日是否交付毒品之提問，則證以：「那天晚上就有拿到（毒品），他（戊○○）又回去拿來給我」、「（後來戊○○有回去拿？）起先他是說半小時，我是想說就明天好了，因為太晚了，怕我太太知道。」、「沒多久他就拿回來給我了」等語，前後供證情節矛盾，究以何者為準，尚非無疑。查證人丁○○於被告乙○○另案販賣第二級毒品案件審理時，就被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之重要事項，圖為袒護被告乙○○而虛偽陳述被告乙○○僅介紹其與藥頭認識，其與被告乙○○間並無毒品交易云云，因遭本院99年度訴字第350號判決，以證人丁○○偽證罪證明確，乃判處有期徒刑5月確定，有該判決乙份在卷可憑（見本院卷二第17、18頁），復參以證人丁○○於審判長補充訊問時，陳證「（為何你剛開始說記不太清楚，後來你又記得起來呢？）剛開始我也不是很確定，有時候想要施用甲基安非他命，就會一直奔波，所以有些很模糊」等語，則證人丁○○就前揭交易情節是否不復記憶，亦未能肯定答覆。末者，證人丁○○與戊○○對質後，經審判長訊問，再稱「（當天有拿到甲基安非他命嗎？）這點我完全無法確定，因為我那時候已經吃到神智不清了。」等語，則證人丁○○甫因證述不實，遭本院判處徒刑在案，再因本件被告乙○○涉犯販賣毒品案件到庭作證，非無憂懼再度攬罪在身之疑慮，是證人丁○○追憶其模糊之片段，復心存顧忌，不免隨詰問者之提問而附和應答，該等證詞是否可採，饒有研求之餘地。反觀證人戊○○結證時，堅稱當日丁○○僅交付1千元即被告乙○○要其代收的欠款，除此外，同日不論當下或隨後均未交付毒品給丁○○並收取價金乙情（見本院99年10月12日審判筆錄）。參諸如附表編號1之通聯譯文所載，被告乙○○於98年3月24日21時43分許與證人戊○○通聯過程，頻追問證人戊○○為何沒拿東西（毒品）給丁○○；證人丁○○復於該通通聯中向被告乙○○表示「叫他明天處理給我」；被告乙○○緊接前通通話後，再撥打證人戊○○行動電話，表示「不用再跑一趟」，經戊○○確認「他（丁○○）不要了喔」，被告乙○○應稱「嘿，等一下有他婆（太太）在，不方便接電話」等語（詳見附表編號1通聯內容），可見證人戊○○所證當日與丁○○並無毒品交易乙情，既與證人丁○○於前揭交互詰問初時，證述其當日向被告乙○○表示「今天沒有（毒品）那就不要了」等節一致，亦顯與上揭通訊監察譯文內容所彰顯交易未遂始末經過相符，自應採信為真實。
二、被告丙○○共同販賣第二級毒品部分：訊據被告丙○○固不否認被告乙○○曾要求其幫忙送安非他命，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱其並無答應幫忙，也沒有送甲基安非他命給甲○○云云。經查，證人甲○○偵查中具結證稱：門號0000000000號行動電話是其申請使用；其所施用之甲基安非他命係向綽號「姊仔」的女子購買，前後共向「姊仔」買過7次，其中第6次於98年3月28日晚上8時許，約在水上鄉北回歸線旁7-11交易1千元甲基安非他命，「姊仔」電話中告以1支電話號碼為其老公所有，並交代由其老公交付毒品，嗣以電話指示站在7-11超商門口的男子是其老公等語（見偵卷第28頁），復於警詢時指認前述所稱「姊仔」即為被告乙○○乙節，有臺南縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可考（見警卷第68頁），並有與前揭證述相符之通訊監察譯文附卷可稽（見本院卷二第42、43頁，如附表編號2所示）。雖證人甲○○於本院審理時，僅供證當日與被告乙○○電話通聯後，前往約定地點確實有一名男子稱係「姊仔」叫來的，交付毒品乙包並收取其交付之價金，隨即離去，因為該男子頭戴安全帽並以口罩罩住，不能確定該人為在庭被告丙○○云云（見本院99年10月12日審判筆錄）；證人即共犯乙○○亦於審理時證述：當天接獲甲○○電話，即要求在旁之被告丙○○前往約定地點即水上鄉北回歸線旁統一超商，將其置放於桌上之甲基安非他命轉交給甲○○，但被告丙○○並無應允也無拒絕，事後該包甲基安非他命不見，也沒有拿到該次交易價金云云，而使本件證人甲○○面見之交易對象何人陷於不明。經查證人甲○○固無法確認來者何人，惟當次確有乙名男子以被告乙○○託付為由，交付其乙包甲基安非他命，並收取價金1千元等節，為證人甲○○肯認在卷。詰之證人乙○○證以當日除拜託被告丙○○幫忙交付毒品外，並沒有交代其他人；自當日與甲○○通聯完畢後，迄至同年4月1日雙方再度交易毒品期間，並未接到甲○○表示當次被放鴿子或是毒品品質不好等抱怨等節（見本院99年10月12日審判筆錄），顯見被告乙○○與甲○○於98年3月28日如通聯內容約定之交易確實如期完成。稽諸販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，當無廣告周知之理。本件被告乙○○與證人甲○○通聯中約定毒品交易內容，除表明由其夫即被告丙○○代為轉交外，並告以被告丙○○所持用之行動電話門號，此節為被告丙○○是認在卷。再者，買賣主動方既在證人乙○○，由其決定是否交易及託付何人完成交易，若非被告乙○○主動托出，旁人當無從知悉其等毒品交易內情。而本件證人乙○○既承僅託付被告丙○○一人交付系爭毒品與甲○○，則證人甲○○除自被告丙○○處取得毒品完成交易外，殊難想像尚有「第四人」可得獲悉此次毒品交易對象、數量及交易地點等事項，是被告丙○○所辯尚難憑採。因此，被告丙○○即受託前往約定地點與甲○○交易毒品之人此節，應堪認定。至被告丙○○另辯稱其身高僅159公分，身材瘦小並無微胖，與證人甲○○於偵查中指證當日與其碰面者身高約為170公分，稍微胖之描述不同，顯然非同一人云云。
惟觀諸證人甲○○於本院審理時，陳證當日到場之人戴口罩及安全帽，身高約160幾公分等情（見本院99年10月12日審判筆錄），與其偵查中供證該人身高約170公分情節，亦有不符，顯然證人甲○○就當日所見者外觀之描述，囿於觀察對象之穿著不同、觀察時點有異，可能主觀判斷即有不同，即無以證人甲○○依其主觀描述致前後差異，逕排除該人為被告丙○○之認定。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。被告乙○○前揭販賣第二級毒品未能遂行交易；被告丙○○否認共同販賣第二級毒品犯行，而均無可查證其擬賣出或賣出確實賺取之差價。然我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，而販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，未能遂行交易或飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況第二級毒品甲基安非他命非屬輕易取得，價格便宜之物，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本案被告乙○○與丁○○間著手毒品交易、被告丙○○與甲○○間本次甲基安非他命交易均屬有償行為，其等願意將自身所有，得來不易嚴為查禁之甲基安非他命，費時、費事與證人丁○○、甲○○等交易，倘非有利可圖，被告2人應不致願意甘冒刑罰重責而為本案犯行，足認被告2人主觀上確有營利之意圖甚明。綜上，被告乙○○本件販賣第二級毒品與丁○○未遂犯行、被告丙○○與乙○○共同販賣第二級毒品與甲○○之犯行，均洵堪認定，應分別依法論科。
參、論罪科刑部分
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告乙○○犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨認此部分應依該條例第4條第2項販賣第二級毒品罪處斷，惟公訴人以被告乙○○坦認此部分販賣甲基安非他命既遂乙節，尚與事實有別，且經詰問證人戊○○、丁○○後，認本案毒品交易尚未完成，應屬未遂階段，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條；被告丙○○犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與乙○○間，就犯罪事實二部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○已著手於犯罪事實一犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告乙○○有如犯罪事實欄一所載前科科刑及執行紀錄，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑者外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，併未遂部分，應先加後減之。至被告丙○○共同販賣第二級毒品犯行，固罪證明確，然犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，若不分犯罪情節輕重，概處以該罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照）。查被告丙○○因礙於夫妻情面，受被告乙○○之託，乃幫忙交付毒品與甲○○，致罹重典，酌以其僅代為交付毒品並收取價金，就本次毒品交易內容並無置喙，既非主其事者，更不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生等毒梟之惡性重大，衡以毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，觀諸被告丙○○前開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，依刑法第59條規定減輕其刑。
二、爰審酌被告乙○○國中畢業之智識程度，已婚，有3名子女曾施用毒品、恐嚇取財之前科素行；被告丙○○國小畢業，有固定工作，經濟狀況不佳；均明知毒品嚴重妨害人之身心健康，猶貪圖利益進而販賣甲基安非他命，惟被告乙○○因未完成交易而未遂販賣第二級毒品犯行、被告丙○○僅受託參與交付毒品及收取價金之犯行；被告乙○○坦承犯行，被告丙○○則否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，認公訴人均具體求處有期徒刑8年稍有過重，分別量處如
主文第一項、第二項之刑，以資懲儆。
三、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。再者，共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。又犯販賣毒品罪，屬被告所有供犯罪所用或因犯罪所得之財物，既經扣案，且於裁判時仍存在且扣押中，即無「全部或一部不能沒收」之情形，逕諭知沒收即可（臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第29號法律問題審查暨研討結論參照）。
（一）扣案門號0000000000號行動電話，為被告乙○○所申辦，有本院98年度聲監字第76號案件所附之通聯調閱查詢單可參，被告乙○○亦陳稱該行動電話為其所有，並供其販賣甲基安非他命所用，就犯罪事實一、二部分，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於該主文項下宣告沒收。
（二）被告丙○○與共犯乙○○就犯罪事實二共同販賣甲基安非他命所得，應合併計算，應依同條例第19條第1項規定，與乙○○宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與乙○○之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務中華民國99年10月29日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官吳育霖法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月29日
書記官高文靜附錄本案法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──────────────────────────┐│編號1：被告乙○○販賣第二級毒品未遂部分：│├──────────────────────────┤│98年3月24日21時43分05秒，A為0000000000號使用人乙○○││，B為0000000000使用人戊○○。││B： 姐阿 ，我遇到人了，他拿1張而已呢││A：2張吧││B：他說跟你說好了││A：他拿1千還2千││B：1張而已││A：你在那邊等一下，我馬上打給他││B：沒啦，他（丁○○）在旁邊，我叫他聽就好││A：好││B：（丁○○接聽）喂││A：你不是說要拿2千給他││B：嘿啊，我拿2千給他了啊││A：1千而已呢││B：啊，我拿給他了││A：好，你叫他聽││B：我不是說要拿1││A：對啊，你拿1啊，你拿多少││B：我拿2千給他啊││A：東西呢││B：沒啊││A：你叫他聽││B：（戊○○接聽）姐啊││A：你怎沒拿東西給他││B：你沒跟我說啊││A：要拿1張的東西給他││B：我沒帶出來呢，現在怎辦，我再回去拿││A：你要跑2趟呢││B：沒關係││A：你回去比較近，還是 柳子林 比較，沒關係，你回去拿好││了，你跟他說叫他等，我再跟他說一下││B：我跟他拿2張喔││A：東西是1喔││B：你跟著你弟都說「1罐黑油」就好了││A：嘿啦，拿1罐黑油給他││B：好我知││A：你叫他聽││B：（丁○○接聽）：喂，等一下，我問他要多久（背景聲││、戊○○：半小時），叫他明天處理給我││A：錢是要怎樣││B：1千拿去還人，1千算是還你││A：好啊││……………………………………………………………………││98年3月24日21時48分21秒，A為0000000000號使用人乙○○││，B為0000000000使用人戊○○。││A：1千塊你收著，不用在跑一趟，算是還你下午那個，後面││再還你1個08對嗎││B：對，那他不要了喔││A：嘿，等一下有他婆在，不方便接電話││B：好│├──────────────────────────┤│編號2：被告丙○○共同販賣第二級毒品部分：│├──────────────────────────┤│98年03月28日19時45分03秒，A為0000000000號使用人││乙○○，B為0000000000使用人甲○○。││A：喂。││B：你也不要喊那麼大聲。││A：你在哪？││B：我在後潭耶。││A：車頭？││B：後潭。││A：我沒有要過去那邊耶。││B：不然你要去哪，你要去││吃竹烤我知道啦。││A：縱貫路。││B：不然我們去水上？││A：水上的路我太遠了。││B：那不然哪一個縱貫路？││A： 包悔 （北回）好不好？││B：包悔（北回）喔。││A：對啊。││B：好啊，多久？││A：現在啊。││B：現在，好啊我現在載人││過去。││A：為什麼要載人過去？││B：什麼？││A：載誰？││B：沒有啦，我自己過去他││沒有要過去啦。││A：你朋友喔。││B：嗯。││A：好啦。││B：這個給他弄上去一點喔。││A：好啦。││B：那這改天摘過來你這邊？││A：嗯。││B：好。││……………………………………………………………………││98年03月28日19時55分43秒，A為0000000000號使用人││乙○○，B為0000000000使用人甲○○。││A：喂，你打那個0000000000。││B：等一下你記一下0000000000。││A：對。││B：這誰的？││A：我老公的，他拿過去了。││B：0986再過來呢？││A：194。││B：194喔。││A：338。││B：喔338，不要那麼兇好不好？││A：要不然你一直問，問好好幾百遍都沒有聽到，││不然你是怎樣頭殼記憶不好喔，吃老了喔。││B：我也在這裡跑的耶。││A：是怎樣，吃老了有差啊。││B：那你有沒有跟你老公說嗎？││A：有，說了。││B：好啦。│└──────────────────────────┘