裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1215號刑事判決
裁判日期：民國106年01月24日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1215號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林竣笙選任辯護人黃柏承律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第25865號），本院判決如下：
主文林竣笙未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，且向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務；暨接受法治教育課程參場次。扣案如附表編號一至四所示之改造手槍壹枝暨試射後剩餘子彈共貳拾伍顆均沒收。
事實
一、林竣笙明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例管制第4條第1項第1款、第2款所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關之許可，，不得非法持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈之犯意，於民國103年7月間，在新北市○○區○○街某處，以新臺幣10萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳綽號「 阿宏 」之成年人，取得如附表編號一所示之改造手槍1枝，及如附表編號二至四所示具殺傷力之制式、非制式手彈共33顆後，未經許可而持有之。嗣於105年8月25日17時30分許，在新北市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，經林竣笙同意搜索，員警在其背包內扣得如附表編號一至四所示之具殺傷力之改造手槍1枝及制式、非制式子彈共33顆，暨不具殺傷力如附表編號三至四所示之子彈3顆等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，然依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。又內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。查本案內政部警政署刑事警察局105年10月7日刑鑑字第1050092110號鑑定書，雖係由新北市政府警察局樹林分局移送鑑定，惟依前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律有規定」，是依上開規定之反面解釋，應屬傳聞證據之例外，而有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查本案以下所引各項證據，檢察官、被告林竣笙及辯護人於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第25頁），且均未於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，且扣案如附表編號一至四所示之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：一、送鑑手槍1枝(搶枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈共36顆：(一)10顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。(二)10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。(三)16顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力。有該局105年10月7日刑鑑字第1050092110號鑑定書1份存卷可考（見105年度偵字第25865號卷【下稱偵查卷】第42至44頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府樹林分局山佳派出所搜索扣押筆錄、新北市政府樹林分局扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品蒐證照片8張、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份在卷可憑（偵查卷第12頁、第13至14頁反面、第15頁、第22至25頁、第26至31頁），堪認被告前揭自白核與事實相符，而得以採信為真實。從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
(二)被告及辯護人雖主張有自首規定之適用云云，惟按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。
次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。（最高法院97年度台上字第5969號、96年度台上字第5877號判決意旨參照）。經查，證人即新北市00000000000000000000000000000000000000○○○區○○街○○○號對面攔停被告機車，被告當時在等紅燈，我看被告臉部有點變化，想說他是否毒品管制人口，我請被告打開車廂，被告依照我的指示打開，裡面有鋼瓶，問他鋼瓶是做何用，被告說他在玩空氣槍，後來我看車廂沒有違禁物品，我看他身上有背一個包包，我問他可否看一下，他有讓我看，包包裡面有一盒一盒的塑膠盒，我問他裡面放什麼東西，是否違禁品，他說不是，是乾燥劑，我發現他在讓我看盒子時有企圖掩避想要遮住物品，我就伸手去觸摸他的包包，發現是金屬東西很像一把槍，我問是否是槍，他說對。（問：當你手伸進被告的包包內摸到槍枝時點之前，被告有無告訴你他包包內有放一把槍或類似的陳述？）沒有。（問：你當時手伸進摸到的感覺，是否能確定那是一把槍？）是。（問：被告何時向你坦承這確實是槍？）等我摸到時，我問他這是否是一把槍，他坦承是一把槍。（問：你從被告包包裡面摸到那把槍，槍是否有用東西包著？）槍沒有用任何東西包著，摸到就是金屬的東西。（問：當時為何要問被告那是槍？）我想確認是否為違禁物品，我摸到時想說是否為玩具槍，我想再確認。（問：被告怎麼形容這個東西？）我在摸時以為是瓦斯槍或玩具槍，我也有懷疑是真槍，所以我問被告是否是槍，被告說對。（問：被告說你摸到的是槍時，你就沒有懷疑那是玩具槍？）當時我就把它抽起來。（問：當時被告同意讓你查看包包，你為何不把包包打開用眼睛去查看而是用手去摸？）一開始被告的隨身包包是側身背著，被告讓我看其中一個夾層，裡面有塑膠盒，我問被告塑膠盒是否為違禁物，被告說不是，談吐有點慌張而且有點遮避，我當下認為他有點規避感覺，所以我就用手去摸，包包原本就打開的，我就用手去摸，就摸到是槍，我心裡想是不是玩具槍而不是違禁物，我當下有再問被告是否玩具槍，他說是，當時我還沒有拿起來看，被告說是，我才拿起來看等語（見本院卷第37至40頁），可知證人 王彥友 於上揭時、地盤查被告時，因盤查過程中被告神情慌張、閃躲及企圖掩避，證人王彥友業已察覺被告可能持有違禁物，且證人王彥友伸手進入被告的包包內摸到槍枝時點之前，被告並無供出其持有本案之槍枝及子彈，被告係於證人王彥友查獲到有金屬物品且已懷疑為槍枝時，經證人王彥友詢問被告時，被告始供出該金屬物品即為槍枝，是證人王彥友已合理懷疑被告有違法持有槍枝之情況，即屬犯罪業已發現，而被告係於證人王彥友懷疑其持有槍枝後，始為供稱有持有槍枝，依首揭說明被告行為係為自白，難謂符合自首之要件。
(三)按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪，係法定刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金之重罪。其行為對社會治安具有相當程度之潛在危險，惟衡以被告持有上開槍彈，雖長達2年之久，然持有期間並無其他證據足認被告持以作為其他不法犯罪使用，而造成其他實際損害，是斟酌本案被告犯罪情節與犯罪所生危害，並參合員警查獲槍枝之過程，被告同意員警搜索，並未有抗拒之情形，且當員警伸手觸摸其背包物品，因疑而詢問是否槍枝之同時，隨即向員警供承，使員警得查扣槍枝等情，認縱科以法定最低刑有期徒刑3年，有情輕法重之處，爰依刑法第59條酌減其刑。
(四)爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知持有槍彈為法所不許，且政府查緝甚嚴，仍無視法令持有上開槍彈，顯然對社會治安已具危害性，行為誠屬可議，惟念其犯後已坦承犯行，深表悔意，犯後態度尚可，並斟酌被告於本案行為前，並無徒刑執行之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，暨其自承於高職畢業，目前擔任司機，現與配偶及二個小孩共同居住，家庭功能實屬正常之生活狀況(見本院卷第12頁、第49至59頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
(五)末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按。其因一時失慮致罹刑典，惟於本院審理時已坦承犯行，知所悔悟，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞。本院認對被告所宣示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年。惟有鑑於持有上開槍彈，對社會治安、民眾人身安全具有潛在之危害，且為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節、案件性質及被告之經濟能力，另依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，諭知被告應於本判決確定日起1年內，向公庫支付如
主文所示之金額；且向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示時間之義務勞務；又為導正其行為，並建立正確之法治觀念，復依刑法第74條第2項第8款規定，命其應參加3場次法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。另被告上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收：按刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自000年0月0日生效施行，依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，現行刑法第38條第1項分有明文。扣案如附表編號一所示之改造手槍1枝、如附表編號二至四所示試射後剩餘之制式、非制式子彈共25顆，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定併宣告沒收之。至於試射擊發具殺傷力之子彈8顆，已不具有子彈之完整結構，而失去其效能，不具違禁物之性質，其餘試射擊發之子彈3顆，經鑑定不具殺傷力，毋庸再予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧提起公訴，經檢察官姜長志到庭執行職務。
中華民國106年1月24日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官陳昭筠法官姜麗君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國106年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬───┬───────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───┼───────────┤│一│改造手槍（槍枝管制│壹枝│認係改造手槍，由仿半自│││編號0000000000）││動手槍製造之槍枝，換裝│││││土造金屬槍管及土造金屬│││││滑套而成，擊發功能正常│││││，可供擊發適用子彈使用│││││，認具殺傷力。│├──┼─────────┼───┼───────────┤│二│制式子彈│拾顆│認均係口徑9mm制式子彈│││││，採樣3顆試射(餘7顆)，│││││，均可擊發，認具殺傷力│││││。│├──┼─────────┼───┼───────────┤│三│非制式子彈│拾顆│認均係非制式子彈，由金│││││屬彈殼組合直徑8.9±0.5│││││mm金屬彈頭而成，採樣3│││││顆試射(餘7顆)：2顆，均│││││可擊發，認具殺傷力；1│││││顆，雖可擊發，惟發射動│││││能不足，認不具殺傷力。│││││。│├──┼─────────┼───┼───────────┤│四│非制式子彈│拾陸顆│認均係非制式子彈，由金│││││屬彈殼組合直徑8.9±0.5│││││mm金屬彈頭而成，採樣5│││││顆試射(餘11顆)：3顆，│││││均可擊發，認具殺傷力；│││││2顆，雖均可擊發，惟發│││││射動能均不足，認不具殺│││││傷力。│└──┴─────────┴───┴───────────┘