最高法院99年度台上字第5707號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5707號刑事判決

裁判日期：民國99年09月16日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五七０七號上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第二五０九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第一四二二、一四二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於公務員登載不實文書部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○就原判決附表編號一至五所示工程公務員登載不實部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人連續犯公務員登載不實罪二罪刑；並維持第一審關於上訴人就原判決附表編號六、七所示工程公務員登載不實部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，所為論處上訴人連續犯公務員登載不實罪二罪刑，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。且定其應執行之刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決依憑證人即南投縣鹿谷鄉公所工務課課長 蘇登照 之供證，以鹿谷鄉公所工程契約上「製約、對保人」欄之簽章，必須就訂立契約前，包括契約內容之核對、得標廠商及其連帶保證人資格之審核與履約保證金之存入鹿谷鄉公所公庫帳戶等事項均審核完成，始得為之，而本件原判決附表所示各工程之履約保證金俱未存入鹿谷鄉公所公庫帳戶，因認上訴人於各該工程契約上「製約、對保人」欄之簽章，應負公務員登載不實罪責等情。然鹿谷鄉公所民國九十八年七月二十八日函覆稱「所謂『製約、對保人』係指訂定工程契約時，辦理廠商互保資料核對之人員，由於並非所有工程契約均要求廠商繳交履約保證金，故此欄之簽章與工程履約保證金之繳納並無必然關係」等語，似與蘇登照上開證言，不相一致。原判決雖說明該函所謂「此欄之簽章與工程履約保證金之繳納並無必然關係」一節，既係以「並非所有工程契約均要求廠商繳交履約保證金」為前提，則依該函文即無法導出需要繳納履約保證金之工程，工程契約上「製約、對保人」欄之簽章是否仍與履約保證金之繳納無必然關係之結論，故該函無從據為有利於上訴人之認定云云。但縱如原判決所述，上開函文觀其意旨，尚無法據以辨明需要繳納履約保證金之工程，其契約上「製約、對保人」欄之簽章是否仍與履約保證金之繳納無必然關係，但此疑慮與鹿谷鄉公所之工程契約是否須先確認工程履約保證金已依規定存入公庫帳戶後，始得於該契約上「製約、對保人」欄內簽章之待證事項判斷，至有關係，且不難藉由傳喚該公文經辦員攜帶該鄉公所其他類似工程契約到庭具結解說而加以查明，基於公平正義之維護與上訴人訴訟利益之考量，自有進一步調查釐清之必要。乃原審未遑為該調查，遽為不利於上訴人之判決，理由欄內復未說明不予調查之理由，非但證據調查職責未盡，抑且理由不備。（二）、上訴人及其原審辯護人於原審提出行政院公共工程委員會頒布之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第十八條第三項「機關辦理簽約，得不以廠商先繳納履約保證金為條件」之規定，辯稱工程契約上「製約、對保人」欄之簽章，與工程履約保證金之繳納無關云云（見原審卷第六十五、七十四頁）。依該規定，原判決附表編號一至七所示各工程之招標公告，是否以履約保證金之繳納為簽約之先決條件，亦攸關本件上訴人被訴公務員登載不實罪責成立與否之認定，自有究明之必要。乃原判決就此未置一詞，且對上訴人此部分辯解未予酌採，復未說明不採之理由，併有理由不備之可議。上訴意旨執以指摘原判決，即非全然無據，且原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於公務員登載不實文書部分均有發回更審之原因。原判決認上訴人因承辦原判決附表編號一至五所示工程另牽連觸犯侵占罪部分，基於審判不可分原則，亦併予發回（上訴人關於原判決附表編號六、七所示工程侵占部分，因不得上訴第三審，已告確定）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官李伯道法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十四日
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