臺灣南投地方法院98年度訴字第163號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院98年訴字第163號刑事判決

裁判日期：民國98年10月06日

裁判案由：違反貪污治罪條例

臺灣南投地方法院刑事判決98年度訴字第163號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張崇哲律師
楊佳勳律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1422號、第1423號），本院判決如下：
主文甲○○連續犯侵占非公用財物罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年；又連續犯侵占非公用財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年；又犯侵占非公用財物罪，處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑拾月又拾伍日，褫奪公權壹年；又犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；又犯侵占非公用財物罪，處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑拾月又拾伍日，褫奪公權壹年；又犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、甲○○自民國76年間起擔任 南投縣 鹿谷鄉公所工務課技士，負責辦理一般土木工程之招標、簽約、對保、災害緊急搶修、村里道路修繕等業務，為依法令服務於地方自治團體，而具有法定職務權限之公務員。詎甲○○因個人經濟問題，明知如附表所示之工程，其所收取得標廠商交付之履約保證金，應由鹿谷鄉公所財政課開立繳款單後，持往鹿谷鄉農會存入設於該會之鹿谷鄉公庫帳戶內，不得私自挪用，且在得標廠商繳納之履約保證金未存入鹿谷鄉公庫保管前，工程契約之簽約對保手續並未完成，而不得與得標廠商訂約，竟分別基於意圖為自己不法所有之二次概括犯意、二次單一犯意、在職務上製作之文書為不實登載之二次概括犯意、二次單一犯意，先後利用經辦如附表所示工程，在各該得標廠商於如附表所示決標後、訂約前之某日，分別至鹿谷鄉公所工務課辦公室將附表所示各該履約保證金以現金交與甲○○由其繳入鹿谷鄉公所公庫保管之機會，未依前述規定將所收取之履約保證金存入鹿谷鄉公庫帳戶內而侵占入己，供其個人周轉之用（各次侵占之金額詳如附表「履約保證金」欄所示，惟其中附表編號3部分，履約保證金新台幣〈下同〉19萬元中之10萬元部分，係以面額10萬元之押標金支票充抵，餘9萬元部分由 裕鑫 營造有限公司於決標後、訂約前以現金9萬元補足，惟遭甲○○侵占，故附表編號3部分遭侵占之金額為9萬元）；且甲○○明知如附表所示各該工程之履約保證金尚未存入（附表編號1、2、4至7部分）或未完全存入（附表編號3部分）鹿谷鄉公所公庫帳戶內保管，各該工程契約之對保手續並未完成，仍於如附表所示各該工程契約訂約時，在「製約、對保人」欄蓋用「技士甲○○」之職章，以表示包括履約保證金已完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內之對保事宜全部完成之不實事項，登載在其職務上所掌之各該工程合約書，足以生損害於鹿谷鄉公所對於工程契約對保之正確性及如附表所示之各該得標廠商。嗣 宇昇 營造有限公司於工程完工後，向時任鹿谷鄉公所工務課長之乙○○反應無法辦理履約保證金之退還事宜，經乙○○查證後，發現如附表編號3至7所示工程之履約保證金均未確實存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內保管，隨即命甲○○儘速繳回，甲○○遂於96年5月22日將附表編號3至7所示工程之履約保證金繳回鹿谷鄉公所公庫帳戶（其中附表編號3部分繳回9萬元），各該得標廠商則分別於96年6月8日、96年7月13日領回所繳納之履約保證金（詳如附表「履約保證金發還日期」欄所示），甲○○則於
96年7月11日，在有偵查犯罪職務之公務員發覺前，前往法務部調查局南投縣調查站自首此部分犯行，並接受裁判；而在乙○○發現前述如附表編號3至7所示之工程履約保證金未確實入庫之後，又全面清查甲○○所承辦之鹿谷鄉公所工程，再發現如附表編號1、2所示之工程，履約保證金75萬元、
12萬7千8百元竟分別在訂立各該工程契約（即92年10月3日、92年11月13日）後之93年8月20日、92年12月4日始存入鹿谷鄉公庫帳戶內，而知上情。
二、案經甲○○向法務部調查局南投縣調查站自首及該調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟據檢察官、被告甲○○及其辯護人於準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承有將如附表所示得標廠商交由伊之履約保證金挪為己用，而未存入鹿谷鄉公庫帳戶保管之事實，惟矢口否認有何侵占職務上持有之非公用財物及在職務上所掌之公文書為不實登載之犯行，其辯護人辯稱：被告僅係一時挪用，並無為自己或第三人不法所有之意圖，缺乏侵占之主觀犯意，不得以侵占罪相繩；且得標廠商所繳納之履約保證金，在未存入鹿谷鄉公所公庫帳戶前，鹿谷鄉公所並未取得任何實力支配，被告之業務執掌亦不包括保管得標廠商之履約保證金，故本案得標廠商交由被告之履約保證金，自非貪污治罪條例第6條第1項第3款所稱之非公用私有財物，是被告行為僅可能涉及刑法第335條之侵占罪；再被告在工程合約書所為之對保手續，係經確認連帶保證人大小印章、營利事業登記證等資料無訛後而為簽署，並無不實，此與履約保證金之繳納無關，此由鹿谷鄉公所之函文及工程契約書所載就未繳納履約保證金部分，係得解除契約即可得知，故被告辦理對保手續之行為，亦不觸犯刑法第213條之公務員登載不實之規定云云。惟查：
㈠上開犯罪事實欄所載關於被告任職鹿谷鄉公所工務課技士之
業務執掌，及對於所承辦如附表所示之工程，確有將得標廠商交與其之履約保證金挪為己用（附表編號3部分侵占之履約保證金為9萬元），而未存入鹿谷鄉公庫帳戶內保管，且被告在如附表所示之工程訂約時，明知履約保證金尚未存入（附表編號1、2、4至7部分）或未完全存入（附表編號3部分）至鹿谷鄉公所公庫帳戶內保管，仍於各該工程契約訂約時，在「製約、對保人」欄蓋用「技士甲○○」之職章等情，業據被告迭於調查站、偵查中及審理時坦承不諱，核與證人乙○○於調查站、檢察事務官訊問及審理時、證人即鹿谷鄉公所主計主任賴聖心、友臣營造有限公司負責人 鄒若臣 、裕鑫營造有限公司負責人 曾華 、宇昇營造有限公司負責人 陳英貴 、 佑誠 營造有限公司負責人 蘇秀春 於調查站及檢察事務官訊問時證述之情節相符，並有鹿谷鄉公所98年7月28日鹿鄉工字第0980010039號函、如附表編號1所示工程之中文公開招標公告資料、開標紀錄及開標紀錄表、工程契約書、工程開工報告、工程竣工報告、工程決算書（含工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程竣工驗收表、工程決算書）、鹿谷鄉農會代理公庫送款憑單回單報核聯、收入傳票、退還工程履約差額保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號2所示工程之中文公開招標公告資料、開標紀錄及開標紀錄表、工程契約書、工程決算書（含南投縣鹿谷鄉公所工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程竣工驗收表、工程決算書）、鹿谷鄉農會代理公庫送款憑單回單報核聯、收入傳票、退還工程履約保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號3所示工程之中文公開招標公告資料、開標紀錄、工程契約書、工程開工報告、工程決算書（含工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程決算表、工程結算明細表）、鹿谷鄉農會代理公庫送款回單、收入傳票、退還履約保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號4所示工程之中文公開招標公告資料、開標紀錄、工程契約書、工程開工報告、工程竣工報告、工程決算書（含工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程決算表、工程結算明細表）、鹿谷鄉農會代理公庫送款回單、收入傳票、退還履約保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號5所示工程之中文公開招標公告資料、比價紀錄表、工程契約書、工程開工報告、工程竣工報告、工程決算書（含工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程決算表、工程結算明細表）、鹿谷鄉農會代理公庫送款回單、收入傳票、退還履約保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號6所示工程之比價紀錄表、工程契約書、工程決算書（含工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程決算表、工程結算明細表）、鹿谷鄉農會代理公庫送款回單、收入傳票、退還履約保證金申請書、領據、支出傳票、如附表編號7所示工程之中文公開招標公告資料、開標紀錄、工程契約書、工程開工報告、工程決算書（含結算驗收證明書、驗收紀錄、結算明細表）、鹿谷鄉農會代理公庫送款回單、收入傳票、支出傳票、領據各1份附卷可稽，此部分之事實已可認定。
㈡被告將得標廠商所交付應繳入鹿谷鄉公所公庫保管之履約保證金挪為己用，是否具有不法所有之意圖：
按持有他人之物、意圖不法所有、擅自處分者，即屬實行所有權內容之侵占行為。又依據法令從事公務之人員侵占公有財物，修正前貪污治罪條例第4條第1款設有處罰規定，即無再適用同條例第6條第3款圖利罪處罰之餘地。被告對於上述款項，有無公務上持有關係，原判決未明確認定，如其為被告公務上持有之物，被告違背受託持有之本旨而消費之，即不能謂非侵占公有財物，縱其事後返還，於已成立之犯罪，亦無影響。原審未詳細查明，徒以被告係借用上述款項，且事後已經償還，認其無侵占犯意，論以圖利罪，尚嫌速斷，最高法院82年度台上字第4556號著有判決要旨可資參照。而被告明知依規定其自得標廠商處收受之履約保證金，在訂立工程契約前必須存入鹿谷鄉公所公庫帳戶保管，竟因自己亟需金錢周轉，而將如附表所示之履約保證金挪為己用，其所為係將該履約保證金變易持有為所有之意思，而逕為所有人之處分行為，其有為自己不法所有之意圖，甚為明確，依前揭判決要旨，其行為已符合「侵占」之構成要件。
㈢收取得標廠商之履約保證金是否屬被告業務執掌範圍：
⑴賴聖心於調查站證稱：「（問：依規定鹿谷鄉公所辦理前述
工程履約保證金入庫程序為何？可否私自挪用周轉？）依規定廠商或承辦技士應填寫鄉公所之入庫存款書，到公庫專戶鹿谷鄉農會繳交前述工程履約保證金後，再辦理訂立簽約手續，承辦人員不得延遲或私自挪用周轉收繳之款項」等語（參調查站卷第22頁），及於檢察事務官訊問時證稱：鹿谷鄉公所之工程履約保證金都是收支票，由廠商直接交付給出納，並由出納開立收據給廠商，出納並將收取的款項存入位於農會的鹿谷鄉公所帳戶內，若由承辦人收取，會由財政課開立繳款單，再由承辦人持收取的款項及繳款單到農會將款項存入，再持農會開立的收據作為依據，其中一聯並給廠商為依據，本案均由承辦人即被告以要求支付現金方式向廠商收取，被告收完後沒有馬上把錢拿去財政課開單，是直到廠商要求退還工程履約保證金，鹿谷鄉公所才發現被告有侵占履約保證金的嫌疑等語（參偵字第1422號卷第140頁）。由上可知，關於鹿谷鄉公所辦理公共工程時，得標廠商之履約保證金可自行繳納，亦可交給工程之承辦人，由其代為存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內保管，此亦為被告於97年3月20日檢察官訊問時自承：「（問：工作執掌範圍為何？）辦理工程發包、施工驗收，投標押標金如果工程的發包金額100萬以上金額都是由我負責收取，從民國78年開始工作的性質就是這樣，履約保證金也是發包金額超過100萬以上都是由我負責收取」等語無訛（參他字第510號卷第141頁），是以被告就其承辦如附表所示之工程，收受得標廠商所交付如附表所示之履約保證金（如附表編號3部分係交付現金9萬元），確係其業務執掌範圍無疑。
⑵再就鄒若臣、曾華、陳英貴、蘇秀春於調查站均證稱：其等
將如附表所示工程之履約保證金交與被告，係因被告為該工程之承辦人等語（參調查站卷第30頁、第34頁至第35頁、第39頁、第46頁），被告亦於審理時供稱：「（問：得標廠商將履約保證金、差額保證金交給你，是因為你是本案7件工程承辦人？）是的」等語（參本院卷審判筆錄第22頁），由上足見，如附表所示之得標廠商，係因被告擔任之職務之故，始將工程之履約保證金交由被告代為存入鹿谷鄉公庫帳戶內，益證被告收受得標廠商之履約保證金，確係基於其職務而持有。
㈣得標廠商所繳納之履約保證金，在未存入鹿谷鄉公所公庫帳戶前，鹿谷鄉公所有無實力支配：
就被告之業務執掌範圍，亦包括經收得標廠商所繳交之履約保證金，已如前述，則被告係基於其業務執掌，於收受得標廠商所繳交之履約保證金時，該履約保證金顯已置於鹿谷鄉公所之實力支配之下，並非屬被告基於私人委託關係（即得標廠商委託被告代為繳納履約保證金）所持有之物。
㈤被告在工程契約之「製約、對保人」欄蓋用「技士甲○○」之職章，有無表示該工程之履約保證金已繳納之意義：
⑴乙○○於調查站證稱：「（問：鹿谷鄉公所辦理前述8件工
程招標及簽約時，有無發現承辦技士甲○○未依規定將廠商繳納之押標金及工程履約保證金辦理入公庫？）因承辦技士甲○○在簽辦工程案件簽約時，均有註記已辦理對保手續，故誤認為前述工程履約保證金均已辦理入公庫，完成手續，疏忽未要求檢具繳納入庫之收據影本或對帳有無入庫」等語（參調查站卷第18頁）；於檢察事務官訊問時證稱：「（問：被告未將工程履約保證金繳庫，為何公所未發現？）是因為甲○○都有在對保人欄位簽名」等語（參偵字第1422號卷第141頁）；於審理時證稱：「（問：如果沒有依約繳納履約保證金、差額保證金，鹿谷鄉公所是否可以跟得標廠商簽約？）依照我當時在那邊辦理公共工程程序，要繳納履約保證金之後才可以訂約」、「（問：在你們工程契約後面有製約對保欄，表示什麼意義？）包括契約制定、連帶保證人對保、連帶保證金的繳納、得標廠商資格的審核」、「（問：製約對保欄有無表示審核過履約保證金已否繳納？）在我們公所歷年來工程程序，我們認定已經繳納」、「（問：所以就本案七件工程，在工程契約後方製約對保欄承辦人就是被告甲○○都有簽章，所以鄉公所就會認為履約保證金已經繳納？）對，還有包括相關審核及對保時間，契約制定相關內容等都已經審核完成」、「（問：剛剛問到工程契約書都有製約對保欄，工程契約書裡面有無提到押標金或履約保證金內容？）有提到何時繳納，是得標後何時繳納，如果沒有繳納視同放棄，我印象中制式合約都有提到，何時入庫何時繳納承辦人可以勾選」、「（問：繳納履約保證金是在簽約之前或之後？）之前」、「（問：所以製約對保欄承辦人核章包括履約保證金已經繳納完成？）對，就公所之前的招標流程、承辦流程我認為要包含這部分」、「就我之前擔任工務課課長的認定，製約對保要包含剛剛所述那些履約保證金、押標金繳納的審核，歷年來公所所有工程都是採這樣的模式」、「就承辦人在對保欄簽名之後，我們認定這就是已經審核過廠商資格審查、大小章、對保人、履約保證金的繳納這些事項」等語（參本院卷審判筆錄第3頁至第7頁），由乙○○上開證詞及賴聖心前述㈢⑴部分之證述可知，鹿谷鄉公所辦理之工程契約所謂「繳納履約保證金」係指將履約保證金存入鹿谷鄉公所公庫之帳戶內，而在鹿谷鄉公所工程契約後方之「製約、對保人」欄簽章，所表示之意義係指訂立契約前包括契約內容之核對、得標廠商及其連帶保證人資格之審核及履約保證金已存入鹿谷鄉公所公庫帳戶保管等事項均審核完成，此由卷附之鹿谷鄉鳳凰村中央巷及田底巷道災修復建工程契約第十九條一、㈠履約保證金：廠商應依投標須知相關規定繳納契約總價百分之十，或以下列方式提供擔保。逾期不繳納者機關得不予訂約；已訂約者機關得解除本契約…」等內容（參調查站卷第234頁背面）亦可佐證。
⑵另鄒若臣、曾華、陳英貴、蘇秀春於調查站均證稱：工程得
標廠商未繳納工程履約保證金，不能與鹿谷鄉公所訂立合約承攬等語（參調查站卷第28頁、第32頁至第33頁、第37頁至第38頁、第45頁），且被告更於調查站供承：「依規定廠商業者應自行填寫鄉公所之入庫存款書，到公庫專戶鹿谷鄉農會繳交前述工程履約保證金後，再辦理訂立契約手續」等語（參調查站卷第12頁），及於審理時供稱：「（問：製約對保人有無包括審核得標廠商有無繳納履約保證金、差額保證金？）要。投標金額超過壹佰萬以上，要繳交履約保證金。如果履約保證金高於押標金的話，押標金是投標金額百分之五，有時我們會還押標金，要他去繳納履約保證金，就是一成。有些是通知得標廠商補繳百分之五，連同原來押標金作為履約保證金」等語（參本院卷審判筆錄第22頁），是以除得標廠商對於履約保證金之繳納係屬與鹿谷鄉公所訂立工程契約之前提要件外，被告為本案7件工程之承辦人，更知之甚詳，是以被告將得標廠商之履約保證金侵吞入己，而未依規定將之存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內保管，其訂立契約前之審核手續自尚未完備，竟仍在「製約、對保人」欄簽章，表示所有訂約前之所有事項均辦妥無誤，其有將不實事項登載在其職務上製作之文書，甚為明確。
⑶雖鹿谷鄉公所於98年7月28日以鹿鄉工字第0980010039號函
表示：「所謂『製約、對保人』係指訂定工程契約時，辦理廠商互保資料核對之人員，由於並非所有工程契約均要求廠商繳交履約保證金，故此欄之簽章與工程履約保證金之繳納並無必然關係」等語（參本院卷第20頁）。惟由其前後文可知，因前提是「並非所有工程契約均要求廠商繳交履約保證金」，所以其結論為「此欄之簽章與工程履約保證金之繳納並無必然關係」，則是否在需要繳納履約保證金之工程，工程契約上之「製約、對保人」欄仍與履約保證金之繳納無必然關係？依上開鹿谷鄉公所之函文並未能直接導出此結論，故難執此即認定被告在本案7件工程之「製約、對保人」欄簽章，與履約保證金之繳納與否無關。
㈥末依鹿谷鄉公所投標須知三十九㈢，履約保證金之繳納期限
為本採購決標或保留決標日之次日起7日內（參本院卷第26頁），再依鹿谷鄉公所工程契約第十九條一、㈠，「履約保證金：廠商應依投標須知相關規定繳納契約總價百分之十，或以下列方式提供擔保。逾期不繳納者機關得不予訂約；已訂約者機關得解除本契約…」，同條二、「廠商繳納保證金時，其發還情形如下：㈠履約保證金：（請擇一填註）□履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。□履約保證金依工程進度分四期平均發還。□履約保證金於履約驗收（前段）合格且無待解決事項後30日內發還百分之＿，其餘之部分於驗收（後段）合格且無待解決事項後30日內發還。□其他。」（參調查站卷第234頁背面）。準此，履約保證金在性質上仍屬得標廠商所有之非公用私有財物，而於契約所定之條件成就時，得標廠商得一次或分次領回，不因其承攬公共工程，而將此變為公有或公用財物，應可認定。故被告在其承辦之本案7件工程中，將得標廠商所交付與被告之履約保證金侵占入己，且在未將各該得標廠商之履約保證金存入鹿谷鄉公所公庫帳戶前，對保手續尚未完成，仍在各工程契約後方之「製約、對保人」欄簽章表示得標廠商均已繳納履約保證金入庫無誤，其有侵占職務上持有之非公用財物及在職務上製作之文書登載不實之犯行甚明。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人所辯均係卸責之詞，不足採信，被告之犯行均足以認定。
三、新舊法之比較（附表編號1至5部分）：刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2日公布修正，於00年0月0日生效實施。其中修正前刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而修正後刑法第2條第1項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。是故：
㈠修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從
事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。被告為鹿谷鄉公所工務課技士，負責辦理一般土木工程之招標、簽約、對保、災害緊急搶修、村里道路修繕等業務，雖不問修法前後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，然而修正後刑法有關公務員之範圍已有限縮，自屬對被告有利，依修正後刑法第2條第1項後段之規定，應適用修正後之規定。
㈡貪污治罪條例第6條第1項第3款罰金刑部份，修正後刑法第
33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（即新台幣3元），提高為新台幣1千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈢修正後刑法已刪除第55條、第56條之牽連犯、連續犯之規定
，則被告5次侵占職務上持有非公用財物及公務員登載不實之犯行，依修正前之規定，係論以連續犯及牽連犯之裁判上一罪（詳下述），修正後則為數罪而應分論併罰，比較新、舊法結果，修正前之規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，應適用修正前之刑法。
㈣綜合上開比較結果，因被告適用修正前即行為時法之牽連犯
、連續犯規定對其最為有利，故對被告此部分犯行應一體適用修正前即行為時法刑法及貪污治罪條例之規定。
㈤因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之
刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決）。修正前刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，修正後則規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。
㈥被告行為時貪污治罪條例第8條原規定：「犯第4條至第6條
之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑（第1項）。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑（第2項）。」於行為後修正為：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑（第1項）。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第2項）。」其立法理由謂：「刑法第四章章名已由『共犯』修正為『正犯與共犯』，爰配合酌修本條」，可見此部分修正係屬文字、文義之修正，非屬法律變更，毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之規定。
四、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係分別犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵
占職務上持有之非公用財物罪（下簡稱侵占非公用財物罪）及刑法第213條之公務員登載不實罪。被告如附表編號1、2所示之2次侵占非公用財物、公務員登載不實之犯行，及附表編號3至5所示之3次侵占非公用財物、公務員登載不實之犯行，分別時間緊接，手法相同，且各觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定各論以一罪，並分別加重其刑（因附表編號1、2與3至5之間，犯罪時間相隔逾2年，難認二者有時間上之緊接性，而具有概括犯意存在，特予敘明）。
㈡又被告所犯之2次連續侵占非公用財物及2次連續公務員登載
不實罪間，因被告在職務上製作之文書為不實之登載，其目的即在掩飾挪用履約保證金之行為，故二者間有原因、結果之牽連關係，應均依修正前刑法第55條之規定，各從較重之連續侵占非公用財物罪處斷。
㈢被告所犯之2次連續侵占非公用財物及如附表編號6、7所示
之2次侵占非公用財物及2次公務員登載不實罪，犯意各別，應予分論併罰。
㈣依政風機構人員設置條例第5條第3款之規定，政風機構掌理
關於本機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項。政風機構受理檢舉案件，涉有刑責者，移送檢察機關或司法調查機關依法處理，同條例施行細則第6條第3款第3目亦定有明文。而全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明。故被告所犯如附表編號3至5、6、7部分之1次連續侵占非公用財物及2次侵占非公用財物犯行，雖鹿谷鄉公所政風室主任 陳姝君 於96年6月29日訪談乙○○而查知被告有侵占如附表編號3至7所示工程之履約保證金情事後，於同年7月5日以簽呈陳報鹿谷鄉鄉長林光演核示辦理，經鹿谷鄉公所將上情函報南投縣政府政風室，該府政風室於96年7月25日以縣政查字第09600065980號函臺灣南投地方法院檢察署肅貪執行小組，並由該室主任黃敏龍於96年7月31日交由時任主任檢察官之謝耀德收文等情，此有南投縣鹿谷鄉公所政風室訪談紀錄（參他字卷第510號卷第77頁至第78頁）、政風室簽呈（參調查站卷第47頁至第48頁）、上開南投縣政府政風室函及後附之簽擬單（參他字第510號卷第1頁至第4頁）各1份在卷可參，然而因鄉公所或縣政府之政風人員並無偵查犯罪之職權，則被告於有偵查犯罪職權之檢察官於96年7月31日知悉其此部份犯行前之96年7月11日下午2時許，即前往法務部南投縣調查站自首（參調查站卷第10頁至第14頁被告之調查筆錄），並於96年5月22日將此部分侵占之款項全部繳回鹿谷鄉公所公庫，有鹿谷鄉農會代理公庫送款回單及收入傳票各5份存卷可考（參調查站卷第59頁至第66頁），爰依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定，分別減輕其刑。
㈤至於被告所犯如附表編號1、2所示之連續侵占非公用財物罪
部分，係南投縣政府政風室於96年8月9日以縣政查字第09600069240號函臺灣南投地方法院檢察署肅貪執行小組，該署於96年8月14日收文，此有上開南投縣政府政風室函1份（參他字第555號卷第1頁至第3頁）附卷可佐，被告則遲於97年8月4日檢察官偵訊時始自白此部分犯行（參偵字第1422號卷第6頁至第7頁），故此部分並不符合自首之要件，惟被告仍屬在偵查中自白犯行，且分別於93年8月20日及92年12月4日，將其所侵占之款項全部繳回鹿谷鄉公所公庫，有鹿谷鄉農會代理公庫送款憑單回單報核聯及收入傳票各2份附卷可稽（參調查站卷第69頁至第70頁、第92頁至第93頁），爰依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。
㈥爰審酌被告身為公務員不知廉潔自取，多次侵吞職務上持有
之非公用財物挪為己用後，又於職務上所製作之文書為不實登載，敗壞公務員節操及國家法紀，且侵占金額多則75萬元，少則9萬元，合計達175萬5800元，損害非輕，惟犯後已將全部侵占之款項繳回鹿谷鄉公所公庫帳戶內，尚見悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併分別就侵占非公用財物部分，宣告褫奪公權2年。
㈦被告所犯如附表編號3至5所示之1次連續侵占非公用財物罪
、如附表編號6、7所示之2次侵占非公用財物及2次公務員登載不實罪，均係在96年4月24日前犯罪，雖侵占非公用財物罪部分，宣告之有期徒刑均逾1年6月，惟因被告係於96年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之96年7月11日自首，依該條例第6條之規定，應與如附表編號6、7所犯之2次公務員登載不實罪，均依該條例第2條第1項第3款之規定，分別減其宣告刑2分之1；至於所犯如附表編號1、2所示之1次連續侵占非公用財物罪，因宣告刑逾有期徒刑1年6月，復無自首之情事，依同條例第3條第1項第1款之規定，不得減刑；另關於禠奪公權部分，同條例第14條規定：「依本條例應減刑之罪，經宣告褫奪公權逾1年者，其褫奪公權，比照主刑減刑標準定之，其期間不得少於1年。」故除如被告所犯附表編號1、2所示之1次連續侵占非公用財物罪部分，宣告之褫奪公權部分不予減刑外，其餘褫奪公權期間均減為1年。
㈧末就被告上開減刑及不應減刑部分，定應執行之刑及褫奪公權之期間。
㈨按裁判確定前犯數罪，其中一罪係於95年7月1日新法施行前
所犯者，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照，而本件被告所犯如附表編號1至5所示部分，係於95年7月1日之前所犯，如附表編號6、7所示部分，則係95年7月1日後所犯，依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第
51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第3款、第8條第1項前段、第2項前段、第17條，修正前貪污治罪條例第2條前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第213條、第66條、第37條第3項、第51條第8款，修正前刑法第55條、第56條、第51條第5款、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第4條、第6條、第7條、第11條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國98年10月6日
刑事第四庭審判長法官黃光進
法官賴秀雯法官廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林賢慧中華民國98年10月6日附表：
┌──┬────────┬──────┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│工程名稱│決標日│得標廠商│訂約日期│履約保證金│履約保證金│完工日期│履約保證金│││││││（新台幣）│入庫日期│（驗收日期│發還日期│││││││││）││├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│永隆村 仁義路雨水 │92年9月26日│友臣營造│92年10月3│75萬元│93年8月20│93年2月27│93年9月3日│││下水道工程││有限公司│日││日│日（93年3││││││││││月18日）││├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2│內湖村田寮、炭礦│92年11月7日│友臣營造│92年11月13│12萬7千8百│92年12月4│93年2月19│93年3月16│││、三合圳、十八股││有限公司│日│元│日│日（93年3│日│││、柯樹坪農路改善││││││月3日）││││工程││││││││├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3│鹿谷鄉竹林村大崙│94年11月23日│裕鑫營造│94年11月29│19萬元│96年5月22│95年3月9日│96年6月8日│││尾路基駁崁農路改││有限公司│日│（註）│日│（95年3月││││善工程││││││23日）││├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4│C213鹿谷鄉內湖村│95年2月8日│宇昇營造│95年2月14│14萬元│96年5月22│95年6月21│96年6月8日│││股聲巷排水溝災修││有限公司│日││日│日（95年7││││工程││││││月7日）││├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│5│C2-35鹿谷鄉永隆│95年2月27日│裕鑫營造│95年3月6日│18萬4千元│96年5月22│95年6月30│96年6月8日│││村東進巷、和平巷││有限公司│││日│日（95年7││││、中央巷排水溝改││││││月28日）││││善工程││││││││├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│6○○○鄉○○○段│95年11月27日│裕鑫營造│95年12月4│21萬4千元│96年5月22│96年4月19│96年6月8日│││245-7等地號裸露││有限公司│日││日│日（96年5││││地綠化工程││││││月11日）││├──┼────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│7│鹿谷鄉鳳凰村中央│96年1月16日│佑誠營造│96年1月22│25萬元│96年5月22│96年5月2日│96年7月13│││巷及田底巷道災修││有限公司│日││日│（96年5月│日│││復建工程││││││24日）││└──┴────────┴──────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘註：此部分履約保證金19萬元中之10萬元部分，係以面額10萬元
之押標金支票充抵，餘9萬元部分由裕鑫營造有限公司於決標後、訂約前將不足之9萬元以現金交與甲○○，惟甲○○未將9萬元繳入鹿谷鄉公庫帳戶內保管而侵占入己。
附錄：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。