裁判字號：臺灣高等法院97年軍上字第1號刑事判決
裁判日期：民國97年01月15日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決97年度軍上字第1號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院中華民國96年11月15日96年上訴字第81號第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署96年偵緝字第36號；第一審：國防部北部地方軍事法院96年訴字第185號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第181條第5項規定，當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第179條、刑事訴訟法第395條前段之規定至明。
二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○係國防部陸軍後備901旅步1營營部連二兵，曾於92年間因違反職役責等3案，經國防部北部地方軍事法院判處應執行有期徒刑10月，如易科罰金以銀元1百元折算1日確定；又於93年間因違反妨害兵役治罪條例案，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑2月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，並於93年10月22日執行完畢；另於93年12月間因反職役責案，經上訴國防部高等軍事法院判處有期徒刑1年2月確定，並於95年2月12日執行完畢。詎其回役後仍不思悔改，於95年9月15日16時30分許，自台灣駐地休假離營，原應於同年月17日21時返營銷假，竟以身染梅毒不堪同僚排擠為由，萌長期脫免職役之意圖，率而棄役潛逃在外，匿居於台北市一帶，賴打零工維生，迨於96年7月7日7時許，始在台北市○○區○○路與桂林路口，為台北市政府警察局萬華分局員警臨檢緝獲之事實，業據被告於偵審中，坦白承認，核與後備901旅步1營95年9月23日現役運人逃亡案件原因調查報告表所附甲○○逃亡佐證資料相符犯罪，認被告離役，顯屬無故。而被告於原審審理中自承係身染梅毒，在部隊被排斥感覺很痛苦，所以不想待在部隊，且其棄役潛逃期間，均無任何積極返營之具體表現，並經該管長官前往其家中查詢，亦無從與被告取得聯繫等情，此經證人即該連輔導長 林宣麒 中尉於偵查中到庭結證屬實，其無故離去職役期間長達9月餘，遠離駐地，匿居台北市一帶賴打零工為生，足徵其具有長期脫免職役之意圖；此外被告棄役潛逃後，經國防部北部地方軍事法院檢察署於95年9月26日以審直字第0950004471號函發布通緝在案，有通緝書影本乙紙及被告請假報告單影本乙紙附卷可憑。堪認被告確有長期脫免職役之意圖至為明顯。核被告於上開時、地，意圖長期脫免職役而離去職役之行為，構成陸海空軍刑法第39條第1項前段之「意圖長期脫免職役而離去職役」罪。並以第一審法院就被告所為，於審酌刑法第57條情形時，雖係審酌被告有
5次逃亡前科，執行完畢回役後，仍不思悔改，竟以身染梅毒不堪同僚排擠嘲笑為由，率爾離去職役，法紀觀念淡薄，為警緝獲，到案後坦承犯行，深表悔悟等一切情狀為據，量處被告有期徒刑4年，經原審審酌被告僅國中肄業，知識程度不高，並堅稱有繼續服完兵役之意願，且其92年及年間所犯違反職役職責案，乃係無故離職役18日、5日、4日、及8日之行為，縱有不法，衡諸其所受之刑罰，已屬相當。況其於第一審審理時對於受命軍事審判官詢問逾假後有無積極尋求返營時，亦稱「我在決定不回部隊且棄役2、3天後才後悔，有打電話跟家人及輔導長聯繫表示我想要回去。」及義務役官兵役期，自96年7月月1日起已縮短為1年2月，徵諸罪責平衡，認第一審量處有期徒刑4年，顯屬過重。而將第一審判決予以撤銷，並審酌前情及單位直屬長官之請求從輕量刑等情狀，改量處被告有期徒刑3年，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑期2分之1，即減為有期徒刑1年6月，於法洵無不合。
三、被告上訴意旨略稱：㈠被告95年間期間並無逃亡之動機，乃因身染疾病，受同僚弟兄排斥，致使被告心裡不平衡。
㈡因當時家庭狀況不好，家境清寒，被告掛念家裡狀況，無法專心服完兵役。
㈢被告逃亡期間在台北市一帶賴打工維生，也寄錢回家，未再
犯任何刑事案件，一切動機乃出於無心，雖一度想自首，但擔心家庭狀況又打消念頭，使被告後悔不已，且因被告患有梅毒，心靈不安心，在部隊受排斥，很痛苦，在無意識間萌生逃亡念頭，且在決定不回部隊且棄役2、3天後才後悔，有打電話跟家人及輔導長聯繫表示我想要回去，但水擔心被排斥及家庭狀況而作罷。
㈣被告雖屬累犯，也有3次逃亡，惟自始坦承犯行，原審雖已
改判減輕，但仍認原審量處宣告刑3年，尚嫌過重，期請審酌被告學識不高，不知違背法令，已坦承犯行，心知悔悟，求予發回更審從輕量刑，以勵自新云云。
四、經查：⑴本件原審以第一審論處被告犯陸海空軍刑法第39條第1項前
段意圖長期脫免職役而離去職役罪刑之判決，固無不當，惟以量刑過重，予以撤銷改判，並斟酌前情改量處被告有期徒刑3年，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減其宣告刑2分之1，減得之刑為1年6月。原判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，撤銷改判之理由及量刑酌斟之各種情狀，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
⑵上訴意旨雖指摘原審量刑過重云云，然原審刑罰之量定，為
法律所賦予法院得為自由裁量之事項，若未逾越法定刑度，或濫用權限之情形，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院70年台上字第948號、72年台上字第6696號判例參照），而原判決業已詳細記載量處被告有期徒刑3年及減為1年6月之具體理由，審酌被告為累犯之情，及3次離役逃亡及本次離役長達9個月，是於法定刑5年以下有期徒刑之科刑範圍內，酌處有期徒刑3年，尚屬中度之刑，難謂有量刑過重情形。被告上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，僅單純就科刑輕重為爭執，並請求酌減其刑，自非適法之第三審上訴理由（最高法院74年台上字第5236號判例意旨參照）。是以，被告提起本件上訴，顯不合法律上之程式，應予駁回。
五、據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國97年1月15日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國97年1月17日