裁判字號：最高法院99年台上字第5693號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五六九三號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第四九七號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十八年度偵字第四三
九、六三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○持鐮刀殺害被害人乙○○未遂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂（累犯）罪刑之判決（處有期徒刑四年），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認有殺人犯意之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人二罪。本件依原判決確認之犯罪事實，上訴人係先與乙○○在其澎湖縣馬公市前寮里五十三之二號二樓住處，因行動電話使用費用過高發生爭執而相互鬥毆成傷，乙○○於受傷後下樓逃逸，倉惶間不慎失足自樓梯滾下一樓，上訴人持鐮刀在後追及，乃朝乙○○腹部猛刺一刀，乙○○負傷逃至屋外後，上訴人又追趕至屋前馬路再猛刺腹部一刀，致乙○○倒地不起，受有腹部穿刺傷、大腸穿孔及出血性休克等傷勢，經警送醫急救始倖免於難等情。原判決於理由內已說明上訴人在二樓與乙○○互毆造成乙○○臉部及手部之傷害，固係意在傷害而無殺人之犯意，然及至乙○○受傷逃跑後，上訴人復持鐮刀追趕在其住處一樓與屋前馬路上接續刺殺乙○○腹部，係另萌殺人之犯意而為，而以二者犯意及行為態樣不同，時間、場所亦有區隔，應分別獨立評價，上訴人著手於殺人行為之實行而不遂，依障礙未遂之規定，減輕其刑等旨。復敍明殺人未遂部分，既非傷害不受理判決效力所及，自無違一事不再理原則，上訴人所為亦不符正當防衛等論據綦詳。所為論述說明，與案內訴訟資料悉無不合，並不悖乎證據法則。又量刑係法院以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審於量刑時，已依上揭規定具體審酌而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量之權限，自屬其職權之合法行使。上訴意旨，或謂其無殺人之犯意，僅具傷害犯意，而傷害部分已和解並經判決公訴不受理，原審再為本件判決，有違一事不再理原則，或認原判決未適用中止未遂減輕其刑，量刑有所不當云云。經核係置原判決明白論斷於不顧，仍持憑已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之量刑及取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十日
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