裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2376號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2376號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告邱彬豪指定辯護人義務辯護楊敏宏律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第225號，中華民國100年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第1248號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱彬豪共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑捌年。
事實
一、邱彬豪於民國98年10月1日凌晨，駕駛車號0000-00號自用小客車，前往臺北市○○區○○路之「好樂迪KTV」，與不詳姓名之成年友人數人在包廂飲酒唱歌， 曾文彥 、 林士鎮 （所涉重傷害部分由公訴人另為不起訴之處分）與綽號「 加加 」、「 小婷 」、「K丸」男女友人等6人在不同包廂飲酒唱歌；同一時間， 張秉輝 因翌（2）日即將入監服刑，亦邀好友 李志偉 、 張書誌 、 蔡曜謙 、 林凱莉 等人前來該處另一間包廂飲酒唱歌。嗣因曾文彥、李志偉等人相互認識，不期而遇後，引介邱彬豪等人進入張秉輝等人之包廂敬酒，期間邱彬豪質疑張秉輝酒後言語態度欠佳，爆發口角後，於當日凌晨
3時17分許，兩方多人先在包廂走廊發生肢體衝突，惟因雙方部分人員極力勸阻，且警方及時趕至，事端方未擴大，混亂中，張秉輝仗酒使氣向對方嗆聲挑釁可再到臺北市○○區○○路或興華街理論等語，隨即為蔡曜謙駕車搭載張秉輝及林凱莉2人、張書誌則單獨駕車共同離去，途中並聽從張秉輝指示駛往臺北市○○區○○路○○巷底等候友人。
二、邱彬豪酒酣性衝，心有不甘，與不詳姓名之成年友人約7、
8人均為識慮成熟之成年人，共同基於傷害之犯意聯絡，其等在客觀上應能預見眾人在持木棒、鋁棒圍毆人之頭、臉、身體等部位，將易使被圍毆者造成眼睛毀敗或嚴重減損視能之重傷害結果，雖主觀上無殺人或重傷之犯意，然當時疏未預見會造成視能喪失之重傷害結果，即由邱彬豪駕駛上開自用小客車、不詳男子駕駛另輛車號不詳之深色自用小客車分別搭載眾人，尾隨蔡曜謙、張書誌座車，於當日凌晨3時40分許，在臺北市○○區○○路○○巷底，一遇張秉輝蹲坐在路邊吸食香煙之際，邱彬豪仗酒使氣下，與該不詳姓名之成年友人約7、8人，不由分說，下車分持木棒、鋁棒朝蹲坐之張秉輝頭部、臉部、身體等處毆打，並追打張書誌（傷害部分未提出告訴，蔡曜謙、林凱莉2人在對面之便利商店內），張秉輝突遭毆打未及防範隨即不支倒地，邱彬豪等人始行罷手，並即速駕車離去，經蔡曜謙、張書誌、林凱莉及時將張秉輝送醫急救，致張秉輝臉部多重挫傷、鼻骨骨折、頸部挫傷、胸壁挫傷（12X6公分）、胸壁瘀傷（ecchymosis12X8公分）、鼻子撕裂傷（L/W1公分）、右眼挫傷、右眼臉撕裂傷2處（L/W）、右手臂擦傷（A/W）、左手瘀傷（ecchymosis4X3公分)、右眼前房出血、右眼結膜下出血併玻璃體出血、右眼鞏膜撕裂傷併網膜及脈絡膜脫出，眼球嚴重裂傷，眼球內容物、虹膜、網膜脫出（右眼眼球破裂併眼球虹膜內容物脫出），雖經緊急縫合手術，仍因上開傷害導致右眼視力完全喪失且無法恢復之重傷害。嗣經警據報循線查明邱彬豪身分，始查知全情。
三、案經張秉輝訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告邱彬豪固不否認於前開時、地在臺北市信義區「好樂迪KTV」松隆店，因敬酒態度問題與告訴人張秉輝爆發口及輕微肢體衝突，嗣因對方怒嗆可再到臺北市○○區○○路或興華街理論，基於傷害之犯意，於前開時、地持棍棒毆打告訴人致其臉部多重挫傷、鼻骨骨折、頸部挫傷、頸部挫傷、胸壁挫傷（12X6公分）、胸壁瘀傷（ecchymosis12X8公分）、鼻子撕裂傷（L/W1公分）、右眼挫傷、右眼臉撕裂傷2處（L/W）、右手臂擦傷（A/W）、左手瘀傷（ecchymosis4X3公分)、右眼前房出血、右眼結膜下出血併玻璃體出血、右眼鞏膜撕裂傷併網膜及脈絡膜脫出，眼球嚴重裂傷，眼球內容物、虹膜、網膜脫出（右眼眼球破裂併眼球虹膜內容物脫出）及致其右眼視力完全喪失且無法恢復之重傷害等情（偵查卷一第75頁、卷二第27至29頁，原審審訴卷第23頁，原審訴字卷第25、97、126、132、133頁），惟矢口否認主觀上有殺人或重傷之犯意及有與不詳姓名之成年人約7、
8人分持棍棒、鋁棒共同圍毆告訴人張秉輝，辯稱：當天在「好樂迪KTV」包廂走廊發生肢體衝突時，對方嗆聲挑釁可再到臺北市○○區○○路或興華街理論，當時只是想要教訓，沒有殺他意思，僅伊獨自前往興中路44巷底，遇見張秉輝蹲坐在路邊吸食香煙，因欲教訓故即下車持木棒毆打二、三下即停手，其餘在場之人雖有持木棒、鋁棒毆打張秉輝，但伊均不認識，並非伊所邀約共同前去圍毆等語。
二、經查：㈠上揭時間，被告在臺北市○○區○○路「好樂迪KTV」包廂
內，與告訴人因敬酒之事而爆發口角後，兩方多人先在包廂走廊發生肢體衝突，嗣因雙方部分人員極力勸阻，且警方及時趕至，始平息事端等情，除據被告坦承於卷外，並分經證人林士鎮、張秉輝、張書誌、蔡曜謙、林凱莉、李志偉、曾文彥等人於警詢、偵查及原審審理中證述無訛（偵卷一第15、22、26、29、36、39、43、77、92至95、104、105頁，偵卷二第39、40頁，偵卷三第139、140頁，原審卷第98、
99、101、127頁），並有雙方於「好樂迪KTV」包廂走廊發生肢體衝突之監視錄影翻拍照片7張在卷足憑（偵查卷一第65至67頁），足認被告與告訴人間確係因敬酒之事，而發生肢體衝突。
㈡告訴人因敬酒之事與被告發生肢體衝突後，告訴人在「好樂
迪KTV」包廂走廊向被告等人怒嗆可再到臺北市○○區○○路或興華街理論等語，在場之友人蔡曜謙隨即駕車載送告訴人、林凱莉與自行駕車之張書誌一同離開「好樂迪KTV」並至臺北市○○區○○路○○巷底，告訴人甫蹲坐在路邊吸食香煙之際，被告隨即駕駛車號0000-00號自用小客車，與不詳男子駕駛另輛車號不詳之深色自用小客車分別搭載不詳姓名之成年人約7、8人，見告訴人蹲坐在路邊吸食香煙時，被告與該不詳姓名之成年人約7、8人，不由分說，下車分持木棒、鋁棒毆打告訴人之頭部、臉部、身體等部位，並追打張書誌，告訴人突遭一陣急猝毆打未及防範隨即不支倒地，被告等人始行罷手，並即速駕車離去，經蔡曜謙、張書誌、林凱莉及時將告訴人送醫急救等情，業據證人李志偉、張秉輝、張書誌、蔡曜謙、林凱莉等人分別於警詢、偵查及原審審理中供證綦詳（偵卷一第15、22、26、29、34、36、39、43、92至95、104、105，106、182至187頁，偵卷三第139、140、141頁，原審卷第98至103頁），互核彼此相符，內容一致，堪予採信。是以，告訴人與友人張書誌、蔡曜謙、林凱莉等人甫抵達該處時，甫下車不久約1、2分鐘後（告訴人警詢稱約1至2分鐘，證人蔡曜謙於警詢證稱約2分鐘，偵查卷一第23、29頁），被告隨後駕駛車號0000-00號自用小客車，與不詳男子駕駛另輛車號不詳之深色自用小客車分別搭載不詳姓名之成年人約7、8人抵達該處後，渠等下車分持木棒、鋁棒同時毆打蹲坐在路邊吸食香煙之告訴人之頭部、臉部、身體等處，顯見被告與該等人毆打之目標即為告訴人，且毆打告訴人之過程時間極為短暫，見告訴人不支倒地後，被告與該不詳姓名數人並迅速駕車離去，足認被告與該等參與毆打告訴人之人，彼此間已有事先計劃、謀議之犯意聯絡及行為分擔，始有如此相互配合之默契，至為明確。被告此部分所辯僅其獨自持棒毆打告訴人，不識其他持棒共同毆打之人云云，毫無可取。
㈢告訴人於偵查中以證人身份證稱：伊離開KTV時，身體並未
受傷，伊都是在興中路現場遭受圍毆時造成的（傷勢）（偵查卷一第106頁），證人蔡曜謙於偵查中證稱：在KTV僅係輕微推擠拉扯，伊等離開KTV時，張秉輝身體均係完好，……在KTV衝突時張秉輝未受傷等語，證人林凱莉於偵查中亦證稱：張秉輝離開KTV到興中路現場時並未表示身體有何不適，且在KTV時之衝突，也不到會受傷地步等語（偵查卷一第95、97頁）。而告訴人於當日凌晨3時40分許，在臺北市○○區○○路○○巷底，遭被告與該不詳姓名之成年人約7、
8人圍毆不支倒地，經送醫急救後，告訴人臉部多重挫傷、鼻骨骨折、頸部挫傷、胸壁挫傷（12X6公分）、胸壁瘀傷（ecchymosis12X8公分）、鼻子撕裂傷（L/W1公分）、右眼挫傷、右眼臉撕裂傷2處（L/W）、右手臂擦傷（A/W）、左手瘀傷（ecchymosis4X3公分)、右眼前房出血、右眼前房出血、右眼結膜下出血併玻璃體出血、右眼鞏膜撕裂傷併網膜及脈絡膜脫出，眼球嚴重裂傷，眼球內容物、虹膜、網膜脫出（右眼眼球破裂併眼球虹膜內容物脫出），雖經緊急縫合手術，仍因上開傷害導致右眼視力完全喪失且無法恢復之傷害，有告訴人之臺北市立聯合醫院忠孝院區診斷證明書1紙、臺北市立聯合醫院99年2月1日北市醫忠字第09931016
100號函（含告訴人之病歷）1份、告訴人現容貌相片1張暨臺北市立聯合醫院100年2月14日北市醫忠字第10030117
900號函及所附之病歷、驗傷診斷書等附卷可稽（偵查卷一第82、109、123至180頁，原審訴字卷第33至72頁），從而，告訴人上開所受之傷勢均係為被告及該等不詳姓名之人共同圍毆所造成，亦可認定。按毀敗或嚴重減損一目或二目之視能之傷害，即為重傷，刑法第10條第4項第1款定有明文，本件告訴人因上開傷害，其中導致右眼視力完全喪失且無法恢復，自屬刑法第10條第4項第1款所稱重傷害。
㈣公訴人雖認被告係基於殺人之主觀犯意，而為本件攻擊被害
人之行為，惟被告究係基於傷害犯意抑或殺人犯意而為之，乃存在其內心之主觀情狀，旁人無法直接察知，僅能由其客觀行為及相關事實資以判斷之。按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有18年上字第1309號及19年上字第718號判例可資佐參。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。又所謂故意致人重傷，係指加害時即有致人重傷之故意，而結果致被害人重傷者而言。若其犯罪之初，僅有傷害人之故意，徒以一時氣憤用力過猛或兇器過於鋒利，致被害人受重傷之結果者，只能以同條第1項之犯傷害罪因而致人重傷論科，與第2項之情形迥不相同（最高法院22年上字第4136號判例參照）。次按重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是則重傷與普通傷害罪之區別，應以加害人有無重傷害故意為斷（最高法院77年度台上字第4246號判決意旨參照）。至被害人受傷之部位、傷痕之多寡、輕重，所用之兇器、下手實施、事後有無將受傷的被害人送醫院救護情形，固不能為區別重傷害與普通傷害罪之絕對標準，但此等諸種情節及其他客觀具體事實，仍不失為認定有無重傷害罪之判斷資料。查：
⑴案發前被告與告訴人本不認識，並無宿怨，偶於「好樂迪KT
V」包廂內，因敬酒細故而爆發口角後，始先於當日凌晨3時17分許，兩方多人在包廂走廊發生肢體衝突，惟因雙方部分人員極力勸阻，且警方及時趕至，始平息事端等情，已如上述，又當時告訴人並以台語向被告這一方怒嗆可再到臺北市○○區○○路或興華街理論輸贏等語，業據證人李志偉證述屬實（偵查卷一第39頁、卷三第140頁），是以本件之衝突傷害過程，純因敬酒細故引起，被告與告訴人間並不存在深仇大恨，是否足萌生殺人或重傷害犯意，實非無疑，衡情，當不致於毆打戕取告訴人之生命或使其重傷害之程度，始能達到渲洩仇恨之目的。
⑵被告與該等不詳姓名之成年人約7、8人固分持木棒、鋁棒
不由分說即向蹲坐在路邊吸食香煙之告訴人之頭部、臉部、身體等處一陣毆打，告訴人突遭急猝毆打未及防範隨即不支倒地，而受有前開之傷害，傷勢雖非輕微，然依被告與該等成年人毆打告訴人之時間：證人張書誌證稱：約3、4分鐘等語，證人蔡曜謙證稱：約30秒左右，並無3、4分鐘之久等語，證人林凱莉證稱：時間過程很快，約1、2分鐘……張秉輝倒地後他們就離開（指被告及同夥等人）等語（偵查卷一第182、184、185頁），證人張書誌、蔡曜謙、林凱莉所證述毆打之過程時間，彼此略有出入，但綜合證人張書誌、蔡曜謙、林凱莉所述毆打之時間判斷觀之，仍然可認為被告與該等成年人毆打告訴人之過程時間，甚為短暫，於告訴人不支倒地喪失抵抗能力後並未持續毆打足以致命之要害部位，實具有尋釁傷害教訓之意味至明。被告與該等成年人若果真確有欲致告訴人於死之殺人犯意，以當時圍毆之人數眾多，告訴人勢單力薄，毫無招架之力，及被告等持用行兇之木質棍棒、鋁棒，及告訴人被毆不支倒地後，被告等人仍可持續長時間接續毆打，足可使告訴人喪失生命之結果，豈會於一陣毆打見告訴人不支倒地後即迅速離去。
⑶告訴人遭被告及該等成年人毆打時適坐路邊吸煙，為蹲坐之
低姿勢，而被告與該等成年人毆打則為站立姿勢，依案發現場當時雙方之姿勢，被告及其同夥之人持棍棒出手時，告訴人之上半身本為最容易遭受攻擊毆打之部位，此客觀上所必然，非被告等故意選擇，觀之前開診斷證明書及其病歷所記載告訴人所受之傷害多為頭部、眼瞼、頸、胸部及雙手等部位亦可得之佐證，可見被告等人攻擊告訴人之頭部外，其他身體部位也有被攻擊之情形，並非僅限於人體最脆弱之要害頭部一隅，尤非針對眼睛部位，是尚不能僅憑告訴人受傷之處適有於頭部部位及其右眼喪失視能，即遽認被告具有殺人或使人受重傷之故意。
⑷雖證人蔡曜謙於偵查中陳稱：「（如果這種情形發生在別人
身上，你認為被害人會否被打死？）會」等語，證人林凱莉亦證稱：「（如果你們沒有及時救助張秉輝，他會不會死在該地？）應該會」等語（偵查卷一第185、186頁），然此均為證人個人主觀臆測之詞，不能憑採。且參之告訴人於案發受傷後之98年10月1日凌晨3時50分許經證人張書誌、蔡曜謙、林凱莉送往臺北市立聯合醫院忠孝院區就醫，到院時右眼眼球破裂併眼球虹膜內容物脫出，傷勢極為嚴重，已達視力完全喪失程度，到院時頭部外傷眼臉裂傷、臉部多重挫傷、鼻骨骨折，但病患到院時意識尚稱清醒，電腦斷層並無顱內出血，似無致命危險等語，有前開臺北市立聯合醫院10
0年2月14日北市醫忠字第10030117900號函在卷可稽（原審訴字卷第33頁），適足說明告訴人當時雖其右眼傷勢極為嚴重，但並無致命之傷勢，公訴人若以告訴人右眼傷勢極為嚴重，即謂被告有殺人之犯意，或認為有重傷害之故意，尚嫌速斷。
⑸至檢察官起訴書另指被告亦有阻止證人蔡曜謙靠近營救告訴
人云云，惟質之被告堅詞否認其事（見原審卷第132頁反面），證人林凱莉於偵查中證稱：下車後就衝過來（指被告及其同夥等人）打張秉輝，於是我趕緊將蔡曜謙拉到對面便利商店，後來蔡曜謙要出去外面，我不讓他出去，正在拉扯時，對方已經離去，所以我們趕緊過去察看等語（偵查卷一第
95、96頁），是以被告等人抵達現場時，證人林凱莉立即將蔡曜謙拉至對面便利商店，使蔡曜謙無及時出面營救之動作，故公訴人此部分指述與事實不符，應係將證人林凱莉阻止蔡曜謙之動作誤為被告所為。
⑹據上各情，參互以觀，堪認被告及其同夥等人應僅具有單純
普通傷害之故意，本件尚難遽認有何殺人或重傷害之犯意。㈤再按刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之
基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價（最高法院95年度台上字第1716號判決要旨參照）。查本件被告雖無殺人或重傷害之犯意，即被告持木質棍棒、鋁棒攻擊、傷害告訴人時，其目的既僅在於藉由攻擊告訴人之頭、臉、身體等部位以傷害，主觀上僅認知到將造成告訴人受傷之情事，雖並未預見其以上開木質棍棒、鋁棒毆打告訴人身體將導致身體器官受有嚴重傷害，然於當時，被告及其不詳姓名之成年友人約7、8人均為識慮成熟之成年人，並非完全無社會經驗之人，且知悉所持木棒、鋁棒乃硬器，客觀上自能預見其以上述硬器隨意揮擊告訴人頭、臉之部位，均甚有可能誤傷告訴人之臉部雙眼要害，此為被告於審理中所供承在卷（原審訴字卷第133頁），其客觀上本有義務注意其出手部位、出手力道等，且於當時情況客觀上並非不能注意，竟因出手過猛，以上述木質棍棒、鋁棒攻擊毆打告訴人，致其受有上開右眼視能完全喪失之重傷害，雖被告係以普通傷害犯意，揮擊致告訴人成重傷害，然因過失而主觀上未預見該重傷害結果之發生。再告訴人所受之重傷，確因被告及其同夥之傷害行為所引起，足以發生此項重傷結果，被告傷害告訴人之行為，與告訴人之重傷結果間，自有相當之因果關係。
㈥又關於刑法上共同正犯之行為分擔認定，「上訴人等四人同
時同地基於同一原因圍毆被害人等二人，其中一人因傷致死，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責」、「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，上訴人既持扁擔，邀帶他人共同行毆，即無區別刀傷、木器傷而分負責任之理」、「共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責」（最高法院69年台上字第1931號判例、32年上字第1905號判例、27年上字第755號判例、28年上字第3110號判例參照），則被告與其不詳姓名之成年友人約
7、8人既然事前共同謀議欲下手教訓傷害告訴人，顯係基於共同之犯意分擔實施行為，故依前揭判例要旨應成立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責。
㈦綜上，被告夥同多人共犯傷害致重傷罪事證明確，上開所辯
應係事後迴護其餘共犯之詞，不足採信，被告犯行洵堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，公訴人認犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，起訴法條容有未洽，然所起訴事實與本院認定之基本社會事實相同，其起訴法條應予變更。被告與其餘不詳姓名之成年友人約7、8人間就本件犯行，顯有犯意聯絡，且互有行為分擔，應論以共同正犯。又被告及其餘不詳姓名之成年友人約7、8人上開傷害行為，造成告訴人頸部挫傷、胸壁挫傷（12X6公分）、胸壁瘀傷（ecchymosis12X8公分）、鼻子撕裂傷（L/W1公分）、右眼挫傷、右眼臉撕裂傷2處（L/W）、右手臂擦傷（A/W）、左手瘀傷（ecchymosis4X3公分）部分雖未據起訴書載明，惟此部分與被告被訴有罪部分，有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。本件被告僅因細故，即夥同數人下手痛毆告訴人，手段暴戾，目無法紀，且致告訴人右眼視能完全喪失，對告訴人身體之傷害程度極為嚴重，影響其一生，原判決僅酌處被告有期徒刑5年6月，短期服刑即得聲請假釋，非事理之平，尚難認與罪刑相當原則相符。檢察官上訴意旨認被告具殺人犯意，雖無可取，惟指摘原審量刑過輕則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因敬酒細故及告訴人酒後尋釁之無意言語而生衡突，即夥同數人下手痛毆告訴人，致告訴人受有右眼視能完全喪失之重傷害，終身均無回復之可能，已造成告訴人與家人精神、經濟上相當之負擔，犯罪所生之損害甚大，其雖坦承傷害犯行，但仍否認有其餘共同正犯亦拒不供出其餘共同正犯之人，雖表示願意賠償告訴人，然迄今未與告訴人達和解之態度，兼衡其犯罪動機、目的、品性、手段等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至被告及其餘不詳姓名之成年友人供犯本件犯罪所用之木棒、鋁棒，並未扣案，因不能證明為渠等所有，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國100年12月22日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國100年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。