裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2982號刑事判決
裁判日期：民國101年01月12日
裁判案由：強盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2982號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊覺名選任辯護人楊大德律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100年度少連偵字第109號），茲本院判決如下：
主文楊覺名所犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾貳年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、楊覺名前於民國100年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院檢察署於100年5月23日以100年度偵字第8068號緩起訴處分且定緩起訴期間2年，並於100年6月28日確定。詎其為成年人，於前揭緩起訴期間內，猶不知慎行，經少年聶００（00年0月出生；真實姓名、年籍均詳卷；另案經本院少年法庭移送檢察官偵查中）提議後，共同為下列不法行為：
㈠楊覺名與少年聶００共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯
意聯絡，於100年9月14日凌晨1時許，途經臺中市○○區○○○路○○號附近處，適見成年男子 蔡文榮 負責管領使用三陽廠牌，車牌號碼000—752號重型機車（登記名義人為蔡文財）停放於上址處，推由楊覺名在旁負責把風，再由少年聶００持楊覺名所有鑰匙1支（業經丟棄，未扣案），插入上開機車電門發動引擎，竊取該車輛徒手竊取蔡文榮所有之前揭機車、黑色安全帽1頂得手後，並駛離現場返回楊覺名住處。
㈡楊覺名與少年聶００共同基於意圖為自己不法所有攜帶兇器
強盜之接續犯意聯絡，於100年9月14日凌晨2時7分，由楊覺名自住處攜帶不知情之其母所有客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之菜刀（業經丟棄，未扣案）、生魚片刀各1把，且將生魚片刀1把交予少年聶００攜帶，少年聶００並戴上其所有黑色口罩1個及楊覺名所有之黃色安全帽1頂以遮掩臉部，楊覺名則戴上前揭竊得之黑色安全帽1頂及其所有之白色口罩1個以遮掩臉部，並穿戴其所有之黑色手套1雙以避免殘留指紋於前揭竊得機車上，再騎乘前揭竊得機車，搭載少年聶００途經臺中市○○區○○路與正英路口附近處，適見成年女子 楊心塀 獨自騎乘機車行經該處，先由少年聶００手持生魚片刀1把抵住楊心塀左手臂處，將楊心塀攔下後，楊覺名則手持菜刀1把命楊心塀打開所騎機車座墊並交出身上財物，以此強暴、脅迫方法，至使楊心塀心生畏懼達不能抗拒之程度，而取走楊心塀皮包內現金新臺幣（下同）1,400元、SonyEricsson廠牌行動電話1支（內含晶片卡1張；價值約3,500元），經楊心塀央請其2人返還前揭行動電話並騎乘機車離開現場約50公尺後，其2人復見楊心塀欲撥打行動電話，竟承前揭同一強盜接續犯意，攜帶上揭菜刀、生魚片刀並騎乘前揭機車，上前追至楊心塀處，命楊心塀交出前揭行動電話，以此脅迫方法，至使楊心塀不能抗拒，而取走楊心塀所有之前揭行動電話1支（內含晶片卡1張）。
㈢楊覺名與少年聶００共同基於意圖為自己不法所有攜帶兇器
強盜之犯意聯絡，於100年9月14日凌晨3時50分，由楊覺名騎乘前揭竊得機車，搭載少年聶００，並分別攜帶前揭客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之菜刀、生魚片刀各1把，少年聶００並戴上其所有黑色口罩
1個及楊覺名所有之黃色安全帽1頂以遮掩臉部，楊覺名則戴上前揭竊得之黑色安全帽1頂及其所有之白色口罩1個以遮掩臉部，途經臺中市○○區○○街○○○巷口附近處，適見成年女子 袁玉婷 獨自騎乘機車行經該處，並將袁玉婷攔下後，由少年聶００、楊覺名先後手持生魚片刀、菜刀各1把朝向袁玉婷，命袁玉婷打開所騎機車座墊並交出身上財物，以此脅迫方法，至使袁玉婷心生畏懼達不能抗拒之程度，而取走袁玉婷所有之黑色皮包1個（內含現金零錢約不到100元、Nokia廠牌行動電話1支、行動電話晶片卡1張、雨傘1支、機車駕駛執照及機車行車執照各1張）。
㈣楊覺名成年人與少年聶００共同故意對少年基於意圖為自己
不法所有之攜帶兇器強盜犯意聯絡、為剝奪他人行動自由之犯意聯絡，於100年9月14日下午3時5分，由楊覺名騎乘前揭竊得機車搭載少年聶００，亦分別攜帶前揭客觀上具危險性而足為兇器之菜刀、生魚片刀各1把，少年聶００並戴上其所有黑色口罩1個及楊覺名所有之黃色安全帽1頂以遮掩臉部，楊覺名則戴上前揭竊得之黑色安全帽1頂及其所有之白色口罩1個以遮掩臉部，並穿戴其所有之黑色手套1雙以避免殘留指紋於前揭竊得機車上，至設於臺中市○○區○○路與正英路口處之「三姐妹檳榔攤」，推由少年聶００手持 前開 生魚片刀1把，抵住該檳榔攤內員工即少女呂００（00年00月出生；真實姓名、年籍均詳卷）右手處，命其至店內後方廁所內，以此脅迫、強暴方式，至使少女呂００心生畏懼達不能抗拒之程度，並因而手部受有擦傷、紅腫之普通傷害；亦同時以脅迫手段令非強盜對象即檳榔攤員工即少女呂００之在場友人少年施００（00年00月出生；真實姓名、年籍均詳卷）至店內後方廁所內，而剝奪其行動自由，再由楊覺名負責拿取該檳榔攤員工即少年呂００負責管領之現金11,715元、七星牌香菸及峰牌香菸各10包（合計價值1,700元）得手後，復騎乘機車逃離現場。並將前開各次所得財物朋分花用或施用完畢；另將前揭竊得之機車、鑰匙1支、黑色手套1雙、菜刀、生魚片刀各1把、口罩2個、安全帽2頂棄置於臺中市○○區○○○街○○巷○號後方空地之竹林內；又前揭犯罪事實欄㈡所得之行動電話即SonyEricsson廠牌行動電話1支，則由少年聶００交予其不知情之姐使用；前揭犯罪事實欄㈢所得之行動電話Nokia廠牌行動電話
1支，則由少年聶００交予其不知情之友人使用。嗣經蔡文榮、楊心塀、袁玉婷、少女呂００、少年施００先後報警處理，由警方持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，於100年9月29日晚上7時5分，循線至花蓮縣○○鄉○○路○○號前，拘提楊覺名、少年聶００到案，再至上揭竹林內扣得供犯罪事實欄㈡㈢㈣所示犯罪之用，且為其所有之黃色安全帽1頂、少年聶００所有之黑色口罩1個，供犯罪事實欄㈡㈣所示犯罪之用，且為其所有之黑色手套1隻；非其所有而係不知情之其母所有之前揭生魚片刀1把、蔡文榮所有之黑色安全帽1頂；其或少年聶００所有為上揭各行為時所穿著之上衣1件、牛仔褲2件。
二、案經蔡文榮、楊心塀、袁玉婷、少女呂００分別訴由臺中市政府清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：本案共犯即另案少年聶００（00年0月出生；真實姓名、年籍均詳卷）；另證人即被害人呂００（84年12月出生；真實姓名、年籍均詳卷）、施００（00年00月出生；真實姓名、年籍均詳卷）均為少年，業經證人即另案少年聶
００、證人即被害人呂００、施００分別於警詢、本院審理中陳述明確，並有本案共犯即另案少年聶００之警詢筆錄、偵訊筆錄及年籍資料各1份；另證人呂００、施００之警詢筆錄、本院審判筆錄及年籍資料各1份（參見警卷第9頁、第26頁、第31頁、本院卷宗第73頁反面、本院證物袋）附卷可參，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別少年身分之資訊，先予說明。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之1第1項所稱得為證據之被告以外
之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以該等陳述，係於法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。至於被告之反對詰問權，係憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，性質上並非相同。且被告之詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，就本案被告而言，事實上難期有於另案法官審理中行使反對詰問權。從而，於審判實務中，遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第
273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人，以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，非謂被告以外之人於審判外向法官所為之陳述無證據能力，不容許作為證據（最高法院99年度臺上字第7475號判決要旨參照）。經查，證人楊心塀、袁玉婷分別於本院少年法庭另案調查訊問中經具結向法官所為之證述（參見本院100年度少調字第1287號卷宗第16頁反面至第17頁）雖未經被告楊覺名於本院另案調查訊問中為詰問，惟於本院審理迄至言詞辯論終結前，被告及其辯護人並未聲請傳喚詰問，且於審判期日經審判長詢問尚有何證據請求調查時，被告及其辯護人亦均表示無證據請求調查，被告既已認無傳喚之必要，則無不當剝奪其詰問權之行使；況其等任意陳述之信用性亦均無疑之情況，是本院於審判期日依法定程序提示證人楊心塀、袁玉婷於本院少年法庭另案調查訊問中經具結向法官所為之證述內容，並告以要旨，即已為合法調查，依法即得作為證據。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照）。經查，證人即共犯少年聶００在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人即少年聶００於檢察官訊問時之證述（參見臺灣臺中地方法院檢察署100年度少連偵字第
109號偵查卷宗第20頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。證人即少年聶００於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，同案共犯即少年聶００、證人即被害人蔡文榮、楊心塀、袁玉婷、少女呂００、少年施００分別於警詢中之陳述（參見臺中市政府警察局清水分局中市警清分偵字第1000025615號警卷第9頁至第28頁、第31頁至第33頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠㈡㈢所述部分外），而不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈤依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附現場照片、扣案物品照片共計18張（參見同上警卷第56頁至第64頁）均非經由違背法定程序而取得，且無證據證明上開資料有經偽造或變造之情形，核與本案待證事實具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。
㈥除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
三、上揭犯罪事實，訊據被告於警詢、偵訊及本院審理中，均坦承不諱，核與證人即被害人蔡文榮於警詢中證述（參見同上警卷第17頁至第18頁）、證人即被害人楊心塀、袁玉婷分別於警詢中證述、於本院少年法庭另案調查訊問中具結證述（參見同上警卷第20頁至第25頁、本院100年度少調字第1287號卷宗第16頁反面至第17頁）、證人即被害人少女呂００、少年施００分別於警詢中陳述、於本院審理中具結證述內容（參見同上警卷第26頁至第28頁、第31頁至第33頁、本院卷宗第73頁至第78頁）、同案共犯即少年聶００分別於警詢中陳稱、於偵訊中具結證述（參見同上警卷第9頁至第16頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度少連偵字第109號偵查卷宗第20頁）相符，並有扣案之黃色安全帽1頂為被告所有、另扣案黑色口罩1個則為同案共犯即少年聶００所有供犯罪事實欄㈡㈢㈣所示犯罪時，用以遮掩臉部所用之物；另扣案黑色手套1隻則為被告所有供犯罪事實欄㈡㈣所示犯罪時，用以避免殘留指紋所用之物；至扣案之生魚片刀1把、黑色安全帽1頂則非被告所有，而分別係不知情之被告之母所有或被害人蔡文榮所有之物等情，業據被告於本院審理中、同案共犯即少年聶００於警詢中陳述明確（參見本院卷宗第39頁至第40頁；同上警卷第9頁至第15頁）；復有贓物認領保管單3紙（參見警卷第55頁、臺灣臺中地方法院檢察署
100年度少連偵字第109號偵查卷宗第15頁、第80頁）、案發現場照片、扣案物品照片共計各18張、24張（參見同上警卷第56頁至第64頁、第72頁至第74頁、第80頁、第85頁至第88頁）附卷可參，是被告上揭自白與前揭事證相符，應堪採信。至就犯罪事實欄㈣所示部分，被告雖辯稱其不知被害人呂００、施００為少年云云，然業經證人施００於本院審理中具結證述：其於就讀國中二年級時，曾與被告及朋友至
KTV玩，因被告認識其國中同班同學，亦知悉其係尚在就學之國中生（參見本院卷宗第77頁至第78頁）等語；證人即少女呂００於本院審理中具結證述：其曾與證人即少年施００在某網咖遇見被告，因被告認識證人即少年施００，其在旁聽該2人交談才知悉被告姓名，案發當時其並無燙髮，亦無化妝或抹脂粉、口紅（參見本院卷宗第74頁至第76頁）等語明確，爰審酌證人即少年施００、少女呂００平日與被告並無仇怨，當無甘冒刑事訴追之危險，故意設詞陷害被告之必要，況依證人即少女呂００上揭所述，於案發時其外貌並無化妝或燙髮，被告當可輕易辨識被害人呂００為少女，非屬已滿18歲之人，自無誤認之可能應可認定，是被告上揭辯稱，應係臨訟卸責之詞，不足採信。
四、另按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理，達於不敢或不能抗拒之程度。按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317號、同院30年上字第3023號判例要旨參照）。另按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度臺上字第2132號判決要旨參照）；至按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高法院87年度臺上字第2278號判決意旨參照）。亦即，刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。經查：
㈠被告就犯罪事實欄㈡㈢㈣所示時、地，與同案共犯即少年
聶００分別攜帶菜刀、生魚片刀各1把，朝向被害人楊心塀、袁玉婷、少女呂００等動作，並對上揭被害人嚇令稱將財物交出來之事實，已如前述，是依一般社會常情，上揭被害人於瞬間遭遇被告、同案共犯即少年聶００持刀指向身體，且喝令應將財物交出，內心恐懼至極，上揭被害人應無甘冒生命危險而予以反抗之可能，堪認係前開所稱之「脅迫」行為。
㈡又同案共犯即少年聶００就犯罪事實欄㈡㈣所示部分，續
以前揭生魚片刀放在被害人楊心塀之左手臂處、被害人即少女呂００右手處，並對被害人嚇令將財物交出或逕行取走被害人管領財物之事實，業如前述，被告此部分動作，造成被害人楊心塀、少女呂００心理極端畏懼，且實際對被害人楊心塀、少女呂００之生命、身體安全產生急迫之危險，而強取財物，堪認係前開所稱之「強暴」行為。
㈢另被告犯罪時間係選定凌晨時間或非屬尖峰時段之偏僻時段
即下午3時許，對被害人楊心塀、袁玉婷、少女呂００施上述脅迫、強暴行為，依當時客觀環境觀察，被害人楊心塀、袁玉婷、少女呂００於瞬間遭遇被告、同案共犯即少年聶００先後持刀指向身體或持刀橫放在手部處，內心恐懼至極，衡情上揭被害人應無甘冒生命危險而予以反抗之可能，被告所為自足以壓抑上揭被害人之意思自由，而達不能抗拒程度，足可認定。是被告前開犯行，應已該當加重強盜罪之構成要件。
五、又按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言（最高法院98年度臺上字第3460號判決要旨參照）。經查，就犯罪事實欄㈡㈢㈣所示部分，被告攜帶以為強取被害人財物犯行之菜刀，雖未扣案，然該刀全長含刀柄約23公分等情，為被告於本院準備程序中所自承，核與同案共犯即少年聶００於警詢中陳述內容相符（參見同上警卷第9頁至第15頁）；另扣案之同案共犯即少年聶００所攜帶之生魚片刀為金屬材質，全長為33公分，且尖端呈現鋒利狀，業經本院勘驗扣案生魚片刀1把屬實，此有本院勘驗筆錄1份、扣案物品照片1紙（參見本院卷宗第43頁、警卷第64頁）在卷可參，足認為該菜刀、生魚片刀對人之生命、身體及安全構成危害，自均屬兇器。是被告就犯罪事實欄㈡㈢㈣所示，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器情形，應堪認定。
六、行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度臺上字第1616號判決要旨、最高法院97年4月22日97年度第2次刑庭會議決議要旨參照）。經查，本案被告行為後，兒童及少年福利法業經總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；並修正全文公布之，自修正前兒童及少年福利法第70條與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定內容觀之，除將「不在此限」文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，是修正前後條文內容，僅屬形式上文字之修正及條次調整，依上揭說明，自不生新舊法比較之問題。本案被告之行為，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，先予指明。
七、論罪科刑部分：㈠按刑法分則加重刑罰之規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪
行為，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與原犯罪類型之罪名及構成要件並非相同，故有罪判決書，自應諭知該分則加重之罪名及構成要件，始為適法（最高法院95年度臺上字第3389號判決要旨參照）。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即修正前為兒童及少年福利法第70條第1項前段）規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」參酌本院92年1月7日92年度第1次刑事庭會議決議：「兒童福利法第43條第1項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質」之意旨，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即修正前為兒童及少年福利法第70條第1項前段）之規定，其中「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」者，對於一切成年人之犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對」兒童及少年「犯罪」者，則係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度臺上字第4778號判決要旨參照）。經查，被告於本案行為時即犯罪事實欄㈠㈡㈢㈣所示部分，為成年人，且明知犯罪事實欄㈣所示之時、地之被害人即少女呂００、少年施００均為未滿18歲之少年等情，均已如前述。
㈡核被告就犯罪事實欄㈠部分所為，係犯刑法第320條第1
項普通竊盜罪；另就犯罪事實欄㈡部分所為，係犯刑法第
330條第1項意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物之加重強盜罪；另就犯罪事實欄㈢部分所為，係犯刑法第330條第1項意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物之加重強盜罪；就犯罪事實欄㈣部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第330條第1項、第302條第1項之成年人故意對少年犯意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物之加重強盜罪、成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪。
㈢至起訴意旨未及審酌兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段規定成年人故意對少年犯罪之加重，係屬刑法分則之加重，為另一獨立罪名，而認被告就犯罪事實欄㈣即被害人呂００部分所犯，應係刑法第330條第1項之加重強盜罪，雖尚有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。又起訴意旨就犯罪事實欄㈣所示即被害人少年施００部分，係被告推由同案共犯即少年聶００持生魚片刀除強暴、脅迫被害人即檳榔攤員工少女呂００，至使不能抗拒而強盜財物外，亦喝令脅迫非屬該檳榔攤員工，僅係單純在場少年施００至廁所不准亂動，而剝奪其行動自由等情，雖漏載起訴法條即兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，並經公訴人於本院審理中補充起訴法條。
㈣罪數關係：
⒈被告與同案共犯即少年聶００間，就犯罪事實欄㈠㈡㈢
㈣所示各犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒉按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一
之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。被告於犯罪事實欄㈡所示之接續2次強盜被害人楊心塀所有之財物行為，係屬單一犯意之接續行為，為接續犯。
⒊另按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要
件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實行過程加以觀察。若該妨害自由行為，雖係行為人為達強盜之目的所實行之方法行為之一，但若未能認為即係強盜行為之著手者，固得認係併犯妨害自由及強盜罪；但若該妨害自由之行為可認為強盜行為之開始著手者，則所為強暴、脅迫等行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地（最高法院99年度臺字第108號判決要旨參照）。
經查，被告、同案共犯即少年聶００就犯罪事實欄㈡㈢所示部分、就犯罪事實欄㈣所示被害人即少女呂００部分為強盜財物時，分別持刀朝向被害人楊心塀、袁玉婷、少女呂００或抵住被害人楊心塀、少女呂００手部，並剝奪其等行動自由，客觀上已對上揭被害人構成相當程度之危險性，上揭被害人處於上開情狀下，顯已達喪失意思自由及不能抗拒之程度，揆諸前揭最高法院判決要旨，應包括在強盜行為之內，無另成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。
⒋又以強暴、脅迫使人行無義務之事，如係使人交付財物，
或藉以取得不法之利益，即應成立強盜罪名，不得論以刑法第304條之罪（最高法院28年上字第3853號判例要旨參照）。被告就犯罪事實欄㈡㈢部分所為、就犯罪事實欄㈣所示被害人即少女呂００部分所為，既構成加重強盜罪，已如前述，依上揭說明，當無另構成刑法第304條第
1項之強制罪。⒌另按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之
故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院91年度臺上字第1441號判決要旨參照）。經查，被告、同案共犯即少年聶００就犯罪事實欄㈣所示部分，雖同案共犯即少年聶００持扣案之生魚片刀架在被害人即少女呂００右手處，致少女呂００受有擦傷、紅腫等情，業據證人即少女呂００於本院審理中具結證述、證人即少年施００於警詢中證述（參見本院卷宗第75頁反面、同上警卷第33頁）明確，然此等傷害結果，乃係被告、同案共犯即少年聶００於強盜行為過程中所為施強暴行為之當然結果，依上開說明，自亦無另論傷害罪之餘地。
㈤被告就犯罪事實欄㈣所示，對少女呂００實施加重強盜、
對少年施００妨害自由之行為，係在行為時間緊接重疊中串連為之，法律評價應視為一行為，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之加重強盜罪處斷。被告所犯上開4罪，罪名犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈥被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢所示各犯行，為成年人與少年共
同故意犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，各加重其刑；另就犯罪事實欄㈣所示犯行，為成年人與少年共同故意對於少年實施犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，其行為係同時具備前述2個不同之刑罰加重條件，二者間即應無競合重疊或有擇一適用之關係，即被告與少年共同實施犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，復以其犯罪之被害人為未滿18歲之少年，再依同上規定加重其刑，並遞加重之（最高法院100年度臺上字第3900號判決要旨參照）。
㈦爰審酌被告正值青年身強體壯，不思循正途謀生，憑一己之
力賺取財物花用，圖以強盜財物滿足己慾，復前於100年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院檢察署於100年5月23日以100年度偵字第8068號緩起訴處分且定2年之緩起訴期間，並於100年6月28日確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，猶不知慎行，竟於前揭緩起訴期間內，與少年共同利用凌晨或非尖峰時段，竊取他人財物、持刀械對單身女子或女性員工強盜財物，嚴重危害社會秩序及人民生活安全，並對被害人身心造成難以彌平之傷害，原應從重量刑，惟考量其攜帶兇器強盜犯罪過程中，未有實際加害被害人楊心塀、袁玉婷、少女呂００、少年施００生命、身體之行為，犯罪所得財物非鉅，犯後坦承大部分犯行，尚見悔意之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
八、又刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。
義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決要旨參照）；另按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787號判決要旨參照）；又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。經查：㈠扣案之黃色安全帽1頂為被告所有，另扣案之黑色口罩1個
則為同案共犯即少年聶００所有，均供其等為犯罪事實欄㈡㈢㈣所示犯罪以遮掩臉部所用之物；另扣案黑色手套1隻則為被告所有供犯罪事實欄㈡㈣所示犯罪以避免殘留指紋所用之物，已如前述，業經被告於本院審理中所自承（參見本院卷宗第39頁反面至第40頁），爰依刑法第38條第1項第
2款併予宣告沒收。㈡另扣案之生魚片刀1把、黑色安全帽1頂、未扣案之菜刀1
把雖係供被告為犯罪事實欄㈡㈢㈣所示犯罪所用之物，然分別為不知情之被告之母所有之物或被害人蔡文榮所有之物，非被告所有之物，業經被告分別於警詢中、於本院審理中陳述明確；又被告所有分別供前揭犯罪事實欄㈠所示使用之鑰匙1支、供前揭犯罪事實欄㈡㈣所示使用之黑色手套
1隻、供前揭犯罪事實欄㈡㈢㈣所示使用之白色口罩1個等物，雖均未扣案，然既非違禁物，且經被告丟棄於路旁等情，業據被告、同案共犯即少年聶００分別於警詢中、於本院審理中陳述明確，衡情當已滅失，為避免將來執行困難，本院亦均不另為沒收之諭知。
㈢至扣案上衣1件、牛仔褲2件雖係被告或共犯即少年聶００
犯罪當時所穿著之衣、褲，為平常人外出穿著所用，核與本案犯罪無直接關係且非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
九、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。本案被告上揭加重強盜之犯行，已如前述，依被告學歷為國中畢業（參見本院卷宗第40頁），並非毫無辨別是非之能力，竟利用凌晨夜間或非尖峰時段，攜帶兇器對被害人而為強盜犯行，依其犯罪之情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第320條第1項、第302條第1項、第330條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國101年1月12日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官潘曉玫法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月12日
書記官簡雅文【附錄本案論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
【附表】：
┌──┬────────────────┬──────────────┬────┐│編號│犯罪事實│主文欄│備註│├──┼────────────────┼──────────────┼────┤│1│如犯罪事實欄㈠所示│楊覺名成年人與少年共同竊盜，│││││處有期徒刑肆月。││├──┼────────────────┼──────────────┼────┤│2│如犯罪事實欄㈡所示│楊覺名成年人與少年共同意圖為│││││自己不法之所有，攜帶兇器，以│││││強暴、脅迫至使不能抗拒，而取│││││他人之物，處有期徒刑捌年，扣│││││案之黑色口罩壹個、黃色安全帽│││││壹頂、黑色手套壹隻，均沒收。││├──┼────────────────┼──────────────┼────┤│3│如犯罪事實欄㈢所示│楊覺名成年人與少年共同意圖為│││││自己不法之所有，攜帶兇器，以│││││脅迫至使不能抗拒，而取他人之│││││物，處有期徒刑捌年，扣案之黑│││││色口罩壹個、黃色安全帽壹頂，│││││均沒收。││├──┼────────────────┼──────────────┼────┤│4│如犯罪事實欄㈣所示│楊覺名成年人與少年共同故意對│││││少年，意圖為自己不法之所有，│││││攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不│││││能抗拒，而取他人之物，處有期│││││徒刑玖年貳月，扣案之黑色口罩│││││壹個、黃色安全帽壹頂、黑色手│││││套壹隻，均沒收。││└──┴────────────────┴──────────────┴────┘