裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1573號刑事判決
裁判日期：民國93年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一五七三號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度易字第一五七號，中華民國九十三年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第七二五號，移送併辦：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一一五五號、第一四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。安非他命殘渣袋壹個，吸管叁支，打火機壹個均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於民國（下同）八十七年十一月十六日、八十八年一月三十一日，以八十七年度偵字第五０七七號、八十八年度偵字第四八七號不起訴處分確定；又因施用第二級毒品安非他命案件，先送強制戒治（九十年八月二十六日期滿），並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，由臺灣基隆地方法院於八十九年五月三十一日以八十九年度基簡字第二三六號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十九年七月六日確定；又因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣基隆地方法院於九十年四月九日以八十九年度訴字第八００號判處有期徒刑八月、八月，並定應執行刑為有期徒刑一年二月，在九十年五月二十五日確定，二案接續執行，於九十二年三月六日假釋，於九十二年三月二十一日假釋期滿，未經撤銷假釋其未執行之刑以已執行論而執行完畢。
二、甲○○復基於概括犯意，先後二次於九十三年三月九日下午三、四時許、晚上十二時許（起訴書記載為於九十三年三月十一日下午三時二十分前之四日內），在基隆市○○區○○街○○○巷○弄○○號住處（起訴書記載為在不詳地點）施用第二級毒品安非他命，嗣甲○○經警列管為毒品行方不明人口，為警於九十三年三月十一日下午二時三十分，在基隆市○○區○○街○○○巷○弄○○號前查獲，經採尿送驗而查得上情（下稱第一案）。
三、甲○○復基於概括犯意，先後在基隆市○○區○○街○○○巷○弄○○號住處，施用第二級毒品安非他命，最後一次吸用為九十三年六月二十五日十七時二十八分許，採集被告尿液送檢驗前九十六小時，為警於九十三年六月二十五日十六時三十分，在基隆市○○區○○街○○○巷○弄○○號查獲，並扣得為甲○○所有供其施用第二級毒品安非他命之安非他命殘渣袋壹個，吸管叁支，打火機壹個（下稱第二案）。
四、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴與移送併案審理。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，惟右揭第一案事實，業據被告於原審坦承不諱，且查：
㈠、第一案部分：被告於九十三年三月十一日十四時三十分許，經警查獲後於當日十五時二十分許，採集被告尿液送檢驗結果，呈安非他命類陽性反應（甲基安非他命檢出濃度七四四七九ＮＧ／ＭＬ，衛生署判定依據為五○○ＮＧ／ＭＬ），有台灣檢驗科技股份有限公司ＣＨ／二○○四／三○二八一號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（第七二五號偵卷第四頁），是被告自白與事實相符可採。
㈡、第二案部分：被告於警訊坦承於九十三年六月十八日二十三時，在其住處非法施用安非他命，而被告於九十三年六月二十五日十六時三十分許，經警查獲後於當日十七時二十八分許，採集被告尿液送檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，有基隆市衛生局鑑驗報告在卷可查（第一一五五號偵卷第三九頁），按一般吸用或施用毒品（或麻醉藥品）八小時內，約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時仍有微量排出，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八一藥檢壹字第００一一五六號函在卷可查，是被告有於九十三年六月二十五日十七時二十八分許，採集被告尿液送檢驗前九十六小時，非法吸用安非他命之情事甚明，被告雖於偵查訊問否認吸用安非他命，但所陳與鑑定報告不符，並非可採，此部分並有被告所有供施用安非他命之安非他命殘渣袋壹個，吸管叁支，打火機壹個扣案可查。
㈢、被告甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於八十七年十一月十六日、八十八年一月三十一日，以八十七年度偵字第五０七七號、八十八年度偵字第四八七號不起訴處分確定；又因施用第二級毒品安非他命案件，先送強制戒治（九十年八月二十六日期滿），並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，由臺灣基隆地方法院於八十九年五月三十一日以八十九年度基簡字第二三六號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十九年七月六日確定；又因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣基隆地方法院於九十年四月九日以八十九年度訴字第八００號判處有期徒刑八月、八月，並定應執行刑為有期徒刑一年二月，於九十年五月二十五日確定，有不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、起訴書、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可考。
㈣、綜上，本件事證明確，被告再犯施用第二級毒品罪犯行至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告甲○○連續施用第二級毒品之犯行，均在修正後毒品危害防制條例000年0月0日生效施行後，應依修正後毒品危害防制條例規定處斷。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命係供施用，其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後第一案與第二案施用第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條論以一施用第二級毒品罪，並加重其刑。起訴書就被告於九十三年三月十一日下午三時二十分前之四日內施用第二級毒品安非他命一次之事實予以記載，就另一次施用第二級毒品安非他命之事實未予記載，且就併案審理之第二案部分，亦未起訴，惟此未起訴部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且檢察官就第二案部分亦移送併案審理，是得併予審理。
㈡、被告甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院於八十九年五月三十一日以八十九年度基簡字第二三六號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十九年七月六日確定；又因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院於九十年四月九日以八十九年度訴字第八００號判處有期徒刑八月、八月，並定應執行刑為有期徒刑一年二月，於九十年五月二十五日確定，二案接續執行，於九十二年三月六日假釋，於九十二年三月二十一日假釋期滿，未經撤銷假釋其未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
㈢、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查，原判決未及審酌移送併案審理之與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係之第二案，而有未洽，是檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，尚非無理由，則原判決既有可議，自應將原判決撤銷改判，爰審酌被告曾接受過觀察勒戒不起訴處分、科刑後仍施用第二級毒品、施用第二級毒品期間、次數及被告坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣、扣案之安非他命殘渣袋壹個，吸管叁支，打火機壹個，為被告所有供施用安非他命所用之物，並依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
三、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭且亦未在監執行，有送達證書與九十三年九月二十九日據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國九十三年十月十三日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳彥蕖中華民國九十三年十月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。