裁判字號：最高法院95年台上字第5350號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三五０號上訴人甲○○上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月五日第二審判決（九十四年度上訴字第一九四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二一０二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可持有槍枝及強盜犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物二罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：（一）、刑法第三百三十條加重強盜罪之成立，須行為人主觀上對屬構成要件之加重事由有認識。原判決理由對本件屬加重事由之槍枝其殺傷力，雖謂該槍枝之槍管係金屬材質，外觀完整，一般人自其外觀觀察，即可辨認該改造手槍已更換金屬槍管，且已貫通，而與玩具手槍有別，然原判決所援引之槍枝資料為鑑定報告，一般人是否得自外觀即知該手槍業經改造而具殺傷力，已屬可疑，且一般人非必與行為人個人相同，上訴人主觀上對該槍枝具殺傷力有無認識，原判決並未調查釐清；又原判決就具殺傷力與不具殺傷力之槍枝各售價如何，並未調查，即以玩具槍枝售價不可能高達新台幣（下同）三萬元為由，遽認上訴人應知悉該槍具殺傷力，均有應調查之證據，未予調查之違法。（二）、原判決就上訴人主觀上如何認識強盜時所攜帶之本件槍枝係具有殺傷力之凶器，並未說明，證人 潘耀發 於第一審時證稱上訴人曾告知本件槍枝不具殺傷力，且與潘耀發二人並在車上射擊，顯見上訴人主觀上之認知，該槍並不具殺傷力，原判決就此有利於上訴人之證據未予採信，亦未說明不採之理由，均有判決理由不備之違法。（三）、原判決引用潘耀發、被害人 黃薇霖 於警詢、偵訊時之證言，認定潘耀發命黃薇霖依其指示在高雄市區內行駛，上訴人則駕駛上開黑色休旅車跟隨在後，途中上訴人並以行動電話指示潘耀發改命黃薇霖駕車跟隨在後，且約定在高雄縣鳳山市赤山地區會合，潘耀發接獲會合指示後，乃先在高雄市立文化中心附近，命黃薇霖下車等情。然警詢、偵訊時，潘耀發之陳述，並未言及上訴人以行動電話指示其改命黃薇霖駕車跟隨上訴人車後，黃薇霖亦僅指陳另有一黑色休旅車始終尾隨在後，原判決此部分認定，顯與證據不符，而有判決理由矛盾之違法。（四）、原判決以上訴人於民國九十三年七、八月間，即購入本件槍枝，嗣於同年十月十三日始因需款孔急而起意與潘耀發共同持槍強盜，因認上訴人所犯非法持有槍枝與強盜二罪間，無方法、結果之牽連關係，然上訴人於九十三年七、八月間，即負債累累，是否當時即有鋌而走險之決意，原審未加調查，亦有證據調查職責未盡之違法。（五）、上訴人因積欠卡債未清償，始先後二次強盜黃薇霖、 蔡雅嵐 財物，且二次犯案時之欠債均相同，足見上訴人係基於清償債務之概括犯意所為，乃原判決竟以上訴人強盜黃薇霖財物後，即將作案之槍、彈丟棄，顯有不再犯案之意，嗣因債務未了，復遭債主逼債，始又另行起意強盜蔡雅嵐財物，但丟棄槍枝，非必有不再犯之決意，原審未調查釐清，逕認上訴人二次犯行，非基於概括犯意，顯有調查未盡及採證違背證據法則之違法云云。惟查：（一）、攜帶兇器強盜之加重強盜罪，其所謂兇器，舉凡客觀上足對人之身體、生命構成威脅，可供兇器使用之器械均屬之。依卷附之鑑定報告，本件上訴人持以強盜之槍枝，已換裝金屬槍管，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力，再衡諸吾人日常生活之經驗法則，槍枝殺傷力之有無，為購買者購買意願取捨之重要因素，是具殺傷力與不具殺傷力之槍枝，價格行情迥不相同，前者之價格遠高於後者，上訴人既自承以三萬元之價格，有償取得該槍枝，其購買之初，必詳為探詢該槍枝是否具有殺傷力，販售槍枝之人就該槍之具有殺傷力，吹噓猶恐不及，殆無反為隱瞞之可能，是上訴人購入該槍時，就其具有殺傷力，殊無不知之理。原判決以上訴人既願花費三萬元購買該槍，乃認其主觀上就該槍具殺傷力，應有認識，對其所辯不知該槍具殺傷力，不予採信，要與經驗法則無違。至上訴人雖執潘耀發所為上訴人曾於汽車上試射該槍之證言，辯稱其主觀上確不知該槍具殺傷力云云，然上訴人苟確知該槍不具殺傷力，又何須再行試射，是於車內持以試射一事，尚無從據為有利於上訴人之認定，原判決逕予摒棄不採，並無不合。本件槍枝非但具殺傷力，且已換裝金屬材質之槍管，質地堅硬，對人之生命、身體難謂不構成威脅，上訴人明知於此，卻攜之強盜被害人財物，不論其有無持以行兇之意圖，均屬攜帶兇器，原判決論以攜帶兇器強盜罪，亦無上訴意旨所指調查職責未盡或判決理由不備之可議。（二）、上訴人於原審審理中，就本件案發時，係由潘耀發與其同車，命黃薇霖依其指示在高雄市區內行駛，上訴人則駕駛黑色休旅車跟隨在後，途中上訴人並以行動電話指示潘耀發改命黃薇霖駕車跟隨在後，且約定在高雄縣鳳山市赤山地區會合等情，均已坦承不諱，黃薇霖於偵訊時，亦指陳「黑色休旅車開在前方帶路，持槍歹徒駕駛黃薇霖之汽車在後」等語，核與上訴人上開自白相符，是原判決此部分認定，並無與卷內事證不符之可言。（三）、潘耀發於警詢、偵訊時，先後證稱上訴人於案發前一晚，向其表示缺錢，委其代為籌措，其告以無力幫忙，上訴人因而提議強盜他人財物，上訴人亦供明其係於九十三年七、八月間因一時好奇而購買本件槍枝，強盜財物則係因積欠款項，遭人逼債，始起意犯案等語，原判決綜合潘耀發與上訴人上開陳述，相互印證，因認上訴人係於九十三年七、八月間購入該槍枝後，因被催索債務，商請潘耀發代為籌款未果，始起意強盜他人財物，其持槍之初，尚無不法所有之強盜意圖，所犯未經許可持槍與加重強盜二罪，非基於概括犯意所為，亦無牽連關係；另關於上訴人夥同綽號「 阿祥 」之男子等，於九十四年一月二十日共同在台南市強盜蔡雅嵐財物一事，上訴人亦供承其於高雄市強盜黃薇霖財物後，即將作案所用之槍、彈（子彈部分，不具殺傷力）丟棄於高雄市一路燈下，原無再連續強盜他人財物之意思，嗣於台南市強盜蔡雅嵐當天，係阿祥先以電話邀約其共同賺錢，旋與友人駕車前往附載上訴人後，於車上始告知計畫尋找目標劫財，其因積欠之債務未完全清償，幾經債權人催索，乃又與「阿祥」等人共同強盜蔡雅嵐等語，原判決乃認上訴人先後二次強盜犯行，非基於一次概括犯意所為，無連續犯關係，故非起訴效力所及，無從一併審判，均已於理由內說明甚詳。上訴意旨仍執上訴人早於購槍之時即負債累累，且先後二次強盜犯行時之欠債均相同之陳詞，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘有調查未盡及違背證據法則之違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月五日
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