裁判字號：最高法院95年台上字第5331號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三三一號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月二十六日第二審更審判決（九十二年度少連上更㈠字第四七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第二四六六號《原判決載為第四六六號》），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：已判刑確定之林○山夥同上訴人甲○○及均已成年之綽號「 阿順 」者與不詳姓名之計程車司機共同意圖營利，自民國八十九年一月間起由林○山成立應召站，並在中華日報刊登「聯誼專線、純外叫：0000000000」，媒介應召女子與男客為性交易。其方式為：男客閱報後，以上開電話與林○山聯絡，約定性交易地點，林○山即以電話聯絡綽號「阿順」者，由不詳姓名之計程車司機直接搭載應召女子到約定地點，同時由林○山所僱用之上訴人前往過濾男客身分，並收取費用，每次交易價格為新台幣（下同）三千元至四千元，由林○山抽取五百元或一千元牟利，應召女子取得七百元，餘由應召女子或計程車司機交予「阿順」者，林○山、上訴人及「阿順」恃此維生，並以之為常業。嗣於八十九年二月十四日晚上八時許，經警閱報後，撥打前揭電話予林○山，並約定在台南市○○區○○○○街○號「允頌汽車旅館」三○八室交易，約二十分鐘後，上訴人到達該旅館，檢驗喬裝男客之警察身分，並約定交易價額為四千元，且告知為大陸籍女子後，以電話通知林○山表示沒問題。約十分鐘後，未滿十八歲之大陸籍劉姓少女（年籍詳卷）即進入房間欲從事性交易時，為警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。原判決事實記載，上訴人與林○山等人共同意圖營利，自八十九年一月間起，媒介應召女子與男客為性交易，並恃此維生，以之為常業。嗣於八十九年二月十四日晚上八時許，經警在台南市○○區○○○○街○號「允頌汽車旅館」三○八室查獲等情。但理由欄僅說明，上訴人及林○山等於八十九年二月十四日晚上當次被查獲時，如何有媒介大陸籍女子欲與他人為性交行為所憑之證據。至於除被查獲之該次行為外，自八十九年一月間起至八十九年二月十四日晚上被查獲之前止，上訴人於該期間內，是否已經參與媒介女子與男客為性交之行為？媒介何女子與男客為性交？有無反覆實行（次數若干）？其事實欄並未具體認定，理由內亦未說明其所憑之證據及其認定之理由，即逕認上訴人於該期間內，亦有參與媒介女子與男客為性交營利，並反覆為之成立常業罪云云（見原判決第五頁第三行至第六行），自嫌率斷。㈡、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由雖說明，上訴人與林○山、「阿順」及不詳姓名之計程車司機間，就本件常業罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第五頁第十三行至第十五行）。但「阿順」者，在本件犯罪過程中，究竟分擔何行為？事實欄毫無記載，其理由之說明已失其依憑。又參與本件犯罪之計程車司機，是否均為同一人（除非係特約，否則臨時叫車時，應非同一人）？事實欄並未明白認定；況原判決事實僅記載「林○山、甲○○（即上訴人）及綽號『阿順』恃此維生，並以之為常業」（見原判決第二頁第七行至第八行），亦即「恃此維生，並以之為常業」者，並不包括計程車司機。則其理由說明計程車司機為常業罪之共同正犯，亦與事實之認定，不相適合，有理由矛盾之違誤。㈢、修正前（即行為時）兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項規定：「引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。第二項規定：「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金」。第六項規定：「第一項、第二項、第四項及第五項之未遂犯罰之」。亦即意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易行為之未遂犯，依該條例第二十三條第六項、第二項規定，有處罰明文（修正後條文仍應處罰），本院前次發回意旨業已指摘及此（見原審更㈠卷第四頁第三行至第十六行）。原判決既認定，上訴人於八十九年二月十四日晚上八時許，被查獲意圖營利，媒介未滿十八歲之大陸籍劉姓少女為性交易之行為，於進入房間即被查獲，屬於未遂犯，依前揭規定，自應成立犯罪。乃原判決卻謂「（行為時）兒童及少年性交易防制條例第二十三條並未有處罰未遂犯之規定，按諸罪刑法定主義，自屬不罰，……此部分所犯，不該當兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一、二項或同條第三項之構成要件，……爰不另為無罪之諭知」云云（見原判決第七頁第五行至第六行、第十六行至第十八行），其違誤之情形仍然存在。㈣、犯罪行為人本有犯罪之意思，警方於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未遂罪。此與行為人原無犯罪之意思，純因警方人員之設計誘陷，以誘使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕之「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，警方復伺機逮捕，該「陷害教唆」係以不正當手段故入人罪，被陷害者不成立犯罪之情形，迥然有別。原判決既認定，上訴人與林○山等人成立應召站，並在報紙刊登「聯誼專線、純外叫：0000000000」，以媒介應召女子與男客為性交易。警方因看見報載廣告，乃撥打前揭電話與之聯絡，並喬裝身分通過對方之測試後，始查獲本件犯罪。依前揭說明，該查獲之當次，自應成立未遂犯，要與「陷害教唆」不成立犯罪之情形，迥然有別。原判決卻認為，該次行為屬於「陷害教唆」，復認定「陷害教唆」所取得之證據，有證據能力，得採為論罪科刑之依據，僅屬未遂犯而已云云（見原判決第六頁第八行至第十一行），自有違誤。㈤、九十二年二月六日修正公布、增訂，於同年九月一日施行之刑事訴訟法已採行改良式當事人進行主義，在「證據」章有關證據能力、傳聞法則、證據排除法則等事項，均已修正或增訂，對於證據之種類，已有所規範，並非漫無限制。本院七十五年臺上字第九三三號判例，就「證據之種類並未設有限制」所為之闡釋，業經本院於九十二年三月二十五日、九十二年度第五次刑事庭會議，以「法律已修正，判例不合時宜」，決議自九十二年九月一日起不再援用。乃原審於九十二年十一月二十六日為裁判時，猶引用該判例為依據，認為「我國刑事訴訟法不採證據法定主義，而採自由心證主義，故凡在論理上得資為證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力」，進而推論以「陷害教唆」之不正當手段所取得之證據，仍有證據能力云云（見原判決第五頁第十六行至第六頁第十一行），其所為論斷亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中原判決據以論罪科刑之第二百三十一條第二項之常業犯已經刪除（另檢察官所引用之起訴法條，即兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業犯，亦已刪除）。於更審時，應注意其比較適用，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二日
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