裁判字號：最高法院89年台上字第5988號刑事判決
裁判日期：民國89年10月06日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五九八八號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十九年六月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第四五三五號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第八二五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍論處上訴人乙○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑（均處有期徒刑七月）。乙○○上訴意旨略稱：（一）原判決認定乙○○係在新竹外海約二十八海浬之海域與有犯意聯絡之大陸成年男子用漁貨互易大陸香菇，惟該海域是否屬淪陷區﹖或屬我國領海﹖或係公海﹖攸關乙○○行為能否構成前開準走私罪，而扣案之香菇是否為匪偽生產之物品、乙○○如何與大陸地區人民聯絡而有互易之犯意聯絡、與乙○○互易者是否為大陸地區成年男子，均無積極證據足以證明，原判決就此俱未調查，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應調查之證據未予調查之違法。（二）若非直接自匪偽淪陷區私運物品進入自由地區，自難論以準走私罪，目前實務上有臺灣高等法院臺南分院八十三年度上訴字第二六二二號、八十六年上更㈠字第四二五號、八十八年上訴字第七七號、第一五○五號、第一六三○號、第一六四七號、第一七六一號及鈞院八十六年台上字第五九○七號、八十八年度台上字第三五六九號等多件判決，均不認為在海上交換漁貨為違法。（三）乙○○有年邁中風之老父，母親 吳李牡丹 亦體弱多病，需人照顧，子女有在就學者，復有年僅四歲者，而妻子曾春紅為大陸地區人民無法在台工作，全家經濟來源祇賴乙○○捕魚維持，乙○○在原審請求審酌上揭情況，併對乙○○宣告緩刑，原判決未審酌乙○○之處境，復未說明不採納之理由，有理由不備之違法。甲○○上訴意旨略稱：甲○○私運進口之香菇為二岸小三通之產物，是否須使甲○○入監服刑七月，始能收警惕之效﹖再者甲○○假釋前所犯之案件（指臺灣基隆地方法院八十五年度訴字第三九號及臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第四一五號違反懲治走私條例案件），本得與本案合併審判，然本件郤於甲○○假釋期滿後，始進行審判，況且甲○○係遭他人利用載運本案香菇，於新竹市警察局第一分局新竹漁港分駐所（下稱新竹漁港分駐所）製作筆錄時，甲○○並未在場，本案是否與甲○○有關﹖鈞院詳查卷內資料後即明甲○○對本案確不知情各等語。
惟查原判決依憑上訴人等與原審共同被告 史明賢 、 鄭達雄 、 顏國興 在原審審判期日互核相符之供述、證人 葉順和 之證述、扣案之大陸香菇及卷附之搜索扣押證明筆錄、機漁船(含船員）進出港檢查表、台灣省政府漁業執照、漁船進出港申請書等件影本等證據資料，認定上訴人等皆有其事實欄所載之共同私運管制物品進口逾公告數額犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果。並就乙○○辯稱係受大陸漁船船員逼迫才買回香菇云云，認非可採，予以指駁。就形式上觀察，原判決並無未盡調查能事、適用法則不當或理由不備等違背法令之情形。甲○○上訴意旨就原判決採證認事自由判斷職權之行使，究竟如何違背法令，既無具體指摘，徒以其於新竹漁港分駐所製作筆錄時，並未在場，其係受人利用云云，為單純之事實上爭執，自不得據為上訴第三審之合法理由。再依原判決事實欄記載：「乙○○、鄭達雄、甲○○三人與史明賢、顏國興共同基於走私之犯意聯絡，由乙○○擔任漁船船長，史明賢任輪機長，鄭達雄、甲○○、顏國興擔任船員，五人共同駕駛長隆發號（ＣＴ四─一六一三號）機漁船，於民國八十六年九月五日下午二時四十五分許，自新竹漁港報關出港後，同日晚間十時許，航行至新竹外海約二十八海哩之海域上，與事先約好亦有犯意聯絡之十餘名大陸成年男子所駕駛之不知名漁船會合後，以漁貨與香菇互易之方式，共同將該大陸漁船所載之大陸香菇一百八十九包（總重四千五百三十六公斤）接駁搬至長隆發號漁船密艙內，並封住密艙，以逃避警方之追查，而於翌（六）日十二時四十五分許，再駛回新竹漁港，共同將該管制進口之物品，自大陸地區私運進入台灣地區」，顯係認定上訴人等及鄭達雄、史明賢、顏國興等人與十餘名大陸地區成年男子謀議後，由該大陸地區成年男子分擔將大陸香菇自淪陷區運抵新竹外海約二十八海浬處之行為，而上訴人等及鄭達雄、史明賢、顏國興等人則分擔接駁運入臺灣地區之行為，則上訴人等與該十餘名大陸地區男子既係共犯本件準走私犯行，渠等就各共犯分擔實施之全部事實，自應共同負責，從而上訴人等究於何時、何地與該等大陸地區男子共謀犯罪﹖上訴人等接駁大陸香菇之海域究係公海、淪陷區抑或我國領海﹖均非必要證明事項，原判決未一一論列，於法無違。又原判決依憑上訴人等與共犯鄭達雄、史明賢、顏國興在原審審判期日互核相符之供述、證人葉順和證述之查獲經過、扣案之大陸香菇樣品及卷附之搜索扣押證明筆錄、機漁船（含船員）進出港檢查表、台灣省政府漁業執照、漁船進出港申請書等件影本等證據資料，認定上訴人等係與不詳姓名大陸地區男子共同犯罪、渠等私運進入臺灣地區者為大陸香菇，均屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，且與證據法則無違，不容任指為違法。又原審審判長於審判期日，已詢問上訴人等對扣案之大陸香菇樣品乙包，有何意見，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，已不能謂原審就此證物未為調查。況且乙○○在原審從未否認其互易之對象為大陸地區男子及扣案之香菇屬大陸香菇，復未就此聲請調查，原審審判長於審判期日，諭知調查證據完畢開始辯論之前，詢問乙○○及其選任辯護人 李文欽 律師尚有何證據請求調查，乙○○及李文欽律師又均答稱：「沒有」（見原審卷第一四四頁），乙○○上訴意旨（一）至法律審之本院，始執原審未調查扣案香菇是否為大陸香菇及與之互易之對象是否確為大陸地區男子，指摘原判決未盡調查能事，自非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。至於乙○○援引之上開臺灣高等法院臺南分院及本院判決，乃以行為人向大陸地區漁民購買漁貨之地點非屬淪陷區為基礎，與本案情形不同，自不得比附援引。乙○○上訴意旨（二）執上開判決主張與本案相類似之情形均經法院判決無罪，顯有誤會。再者是否宣告緩刑，本屬法院有權斟酌決定之事項，未宣告緩刑，並非判決違背法令之事由，乙○○上訴意旨（三）執原判決未審酌其處境予以宣告緩刑，復未說明其理由，指摘原判決理由不備，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。末查刑之量定本屬事實審法院之職權，甲○○上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令之處，徒以其是否須入監服刑七個月，始知警惕云云，單純就原判決量刑之輕重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。再者甲○○前所犯之案件，其中臺灣基隆地方法院八十五年度訴字第三九號案，係於八十五年二月十五日經該法院判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，另台灣新竹地方法院八十六年度訴字第四一五號案，則係經該法院於八十六年五月三十日判處有期徒刑六月，於同年六月二十四日確定，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按（見原審卷第四三、四四頁），依原判決確認之事實，甲○○本件犯罪時間係八十六年九月五日下午至同年月七日晚十時二十分許，其時間在前案宣示判決後，本件自非前案法院所得併予審判，原判決理由內說明：「甲○○係於前案判決確定後入監服刑前，再犯本案，不生合併審判之問題」，並未違法。綜上所論，上訴人等之上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，皆執陳詞，空言否認犯罪，再為單純之事實上爭執。又徒憑己見，漫指原判決理由不備、法則適用不當及調查職責未盡，均非適法之第三審上訴理由，渠等之上訴皆屬違背法律上之程式，均應駁回。又本院為法律審，乙○○提出之村長證明書及戶籍謄本等，無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月十二日