裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第259號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第259號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡明宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度毒偵字第3266號），本院判決如下：
主文蔡明宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹肆壹肆公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年叁月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹肆壹肆公克），沒收銷燬之。
犯罪事實
一、蔡明宏前於民國98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第4275號判處有期徒刑1年，嗣上訴經駁回確定，甫於
100年6月22日縮短刑期執行完畢；又其於88年間，即因施用毒品案件經本院以裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，而於88年11月25日執行完畢釋放，復於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之93年1月間起，因施用毒品犯行，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第64號判處有期徒刑1年
6月確定，於95年5月15日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月22日12時許，在其位於臺中市○○區○○路○○○號住處房間內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於100年9月22日下午2時30分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年9月22日14時20分許，在上開住處廁所內準備施用第一級毒品海洛因時，經其家人報警，為到場之員警當場查獲，並扣得其於前揭時、地施用後剩餘之海洛因1小包（驗餘淨重0.1414公克），進而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司就被告尿液實施鑑定，及行政院衛生署草屯療養院就查扣海洛因實施鑑定，該等鑑定機關所出具之「鑑定書」，即均具有證據能力而得為本案之證據。㈡又本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事
訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認具有證據能力。
二、訊據被告 蔡明宏固 坦承曾於前揭時、地施用第一級毒品海洛因等情，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊沒有施用甲基安非他命，亦沒有施用安非他命的習慣，也無朋友有施用安非他命云云。經查：
㈠被告就前開施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，且其於
100年9月22日經警採集之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有臺中市政府警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司100年10月6日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可參（分見警卷第13頁，100年度毒偵字第3266號卷第29頁）；又被告為警扣得之白色粉末1包，經送檢驗結果，檢出海洛因成分，驗餘淨重0.1414公克，亦有行政院衛生署草屯療養院100年10月3日出具草療鑑字第1000900183號鑑定書1紙附卷可稽（100年度毒偵字第3266號卷第25頁），被告前揭自白核與事實相符，應堪採信，被告施用第一級毒品海洛因犯行應堪認定。
㈡被告雖辯稱：伊未曾施用甲基安非他命云云。惟被告自承對
採尿過程並無意見等語，且伊為警查獲時所採集之前揭尿液，送詮昕科技股份有限公司以GC／MS（即氣相層析質譜儀分析法）確認，確呈有甲基安非他命陽性反應，且該甲基安非他命濃度為2974ng/ml，顯高於閾值濃度500ng/ml，此有上開臺中市政府警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司100年10月6日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可參（分見警卷第13頁及100年度毒偵字第3266號卷第29頁）。而按正常人如未吸用嗎啡、甲基安非他命，其尿水應無嗎啡、甲基安非他命陽性反應。再者，倘有吸用甲基安非他命者，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，因憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，推算吸食時間距採尿時間最長不逾4日（即96小時）；再參以安非他命在我國國內取得不易，施用情形較少；且人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命；另人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變型態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，而安非他命則約為5％。從而，可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命。本案被告於100年9月22日經警採尿送驗後，既呈甲基安非他命陽性反應，參諸前揭說明，足認被告於100年9月22日採尿前96小時即4日內（不包含當日遭警搜索逮捕起至採尿止之該段期間），確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，至為明確。被告空言辯稱未曾施用第二級毒品甲基安非他命云云，應屬卸責之詞，不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同法第10條處罰。查本件被告前於88年間，即因施用毒品案件經本院以裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，而於88年11月25日執行完畢釋放，復於前揭觀察、勒戒執行完畢
5年內之93年1月間，因施用毒品犯行，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第64號判處有期徒刑1年6月確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，雖本件被告施用毒品行為之時間距其於88年間因施用毒品經送觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，惟被告既於初次觀察勒戒執行完畢後之5年內，即有施用毒品之行為經法院判處罪刑並執行完畢，則本案被告再次施用毒品，即與「5年後再犯」之情形有別，自應由本院依法審理判決。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2第2項第1款所定之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告如犯罪事實欄所為，分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各該持有第
一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經法院送觀察、勒戒，仍未自知警惕，再犯本案2件施用毒品犯罪，足見其仍未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，復經查獲持有第一級毒品，足見其受毒品危害非淺，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨衡量其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，核情量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重
0.1414公克），係被告於前揭時、地取用部分後剩餘之毒品，此據被告於偵訊時供承於卷（100年度毒偵3266號卷第19頁筆錄參照），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告施用第一級毒品罪之主文項下，宣告沒收銷燬。
六、末按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，惟依此規定減輕其刑或免除其刑者，須以供出毒品來源，因而破獲者為要件。而所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並因而破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決可資參照）。查本案被告固自白並供出毒品來源上手為「 阿風 」，惟「阿風」係另涉犯毒品案件為警緝獲，非為被告供述因而查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年3月15日中檢 輝叔 100毒偵3266字第024871號函1份附卷可稽（見本院卷），則依上揭意旨，被告供出之毒品上手「阿風」既係另涉毒品案件為警緝獲，自無依上開條例第17條第1項減輕其刑之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第十二庭審判長法官郭瑞祥
法官周莉菁法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國101年5月30日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。