裁判字號：最高法院96年台上字第2033號刑事判決
裁判日期：民國96年04月19日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二０三三號上訴人甲○○上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五０九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一五四三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決適用著作權法第九十八條宣告沒收原判決附表一、二（下稱附表一、二）所示之光碟，原不以各該光碟屬於上訴人所有為限。原判決竟持各該光碟為上訴人所有為由而宣告沒收，自有違著作權法第九十八條之規定。（二）原判決適用刑法第二百三十五條第三項、第三十八條第一項第二款，分別宣告沒收原判決附表三、四（下稱附表三、四）所示之物品，但未說明認定各該物品屬於上訴人所有之證據及理由，有判決理由不備之違背法令。（三）起訴書及第一審判決均認上訴人所犯刑法第二百三十五條第一、二項之罪，與所犯著作權法第九十一之一條第二、三項、第九十四條第一項之罪，二罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原判決改論上訴人係以一行為觸犯該二罪，為想像競合犯，然並未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，於審判期日或之前告知上訴人此項變更意旨，所踐行之訴訟程序自難認為適法。（四）原審並未就附表四所示之記帳本、客戶資料簿，是否即為記載販賣光碟之帳冊為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
（五）附表一、二所示之光碟，數量甚少，均係上訴人購來自行觀賞、聆聽之用，並非持以散布為常業，且本件並無其他積極事證足認上訴人有上開犯行，原審徒以推測、擬制方法，逕為上訴人有罪之認定，判決自有違背法令。（六）上訴人於警詢時供出上游廠商林○寬，並經警循線查獲，而得減輕其刑。原審竟不顧上訴人之人身安全，於民國九十五年九月二十日審判期日傳喚林○寬到庭作證；上訴人於審判期日發現報到單內列有林○寬之名，因心生畏懼而不敢出庭，自屬有正當理由而不到庭。原審未待上訴人到庭陳述即逕為判決，自與法定程序相違背云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實欄所載自九十三年一月間起，向林○寬（另案審理）以ＤＶＤ每片新台幣（下同）六十元、ＣＤ每片二十元之價格，販入含附表一、二所示之侵害美商迪士尼企業股份有限公司、全員集合國際多媒體股份有限公司（下稱全員集合公司）等公司所享有視聽著作權及錄音著作權之光碟（下稱盜版光碟）；並向林○寬以每片二十元之價格，購買內容猥褻之光碟片作為母片，在其向藍○雲（業經原審法院判處罪刑，緩刑二年確定）承租之台北縣板橋市○○街○○○巷○號八樓房屋，連續製造內容猥褻之光碟（下稱色情光碟）後，以ＤＶＤ每片一百二十元、ＣＤ及色情光碟每片五十元之價格，販售予台北縣、桃園縣、宜蘭縣之楊○豪、張○雅等訂購者，並恃此維生以之為常業，至同年九月二十一日上午十時許，為警在其上開承租處查獲等情，係依據上訴人之供述，告訴代理人吳○虢、陳○正、唐○璿之指訴，證人即共同被告藍○雲、警員余○和之證詞，卷附搜索扣押筆錄、告訴人全員集合公司等公司執照影本、營利事業登記證影本、著作權證明文件、鑑識報告、現場照片及扣案之色情光碟翻拍之照片，暨扣案之附表一、二所示之盜版光碟，附表三所示之色情光碟、色情光碟母片，附表四所示之訂貨單、記帳本、客戶資料簿、寄貨單、宣傳名片、光碟片封套、信封、燒錄機、派報宣傳單、空白光碟片及行動電話等證據資料，為綜合之判斷。對於上訴人之選任辯護人所辯上訴人違反著作權法部分非屬常業犯云云，如何不足採信之理由，詳予指駁。並以第一審認定事實有疏漏，又誤認上訴人所犯二罪應分論併罰等，均有所未洽，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人以犯明知為侵害著作財產權之重製物而散布，其重製物為光碟為常業（累犯）罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；且對上訴人如何經合法傳喚無正當理由不到庭，故不待其陳述逕行判決，依據卷內資料予以說明，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由矛盾、理由不備或其他違背法令之情形。再查：（一）按著作權法第九十八條但書規定，犯第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。次按刑法第二百三十五條第三項規定，猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。至於刑法第三十八條第一項第二款之物，依同條第三項前段規定，則以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。經查，附表一、二、三、四所示之各項物品，均為上訴人所有，業據上訴人及藍○雲分別供述在卷（見偵查卷第六頁、第十六頁）。原判決於說明附表一、二所示之盜版光碟應宣告沒收之理由時，雖贅述各該光碟為上訴人所有；又依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收附表四所示之物品時，僅謂各該物品為上訴人所有，漏未敘明所憑之證據，均稍有瑕疵，然並不影響判決之主旨，尚不得執為上訴第三審之適法理由。至於附表三所示之色情光碟、色情光碟母片，原判決已敘明各該光碟均屬猥褻物品，依刑法第二百三十五條第三項宣告沒收之旨，並無理由不備之違背法令。（二）按第二審之審判，「被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。」，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。查原審九十五年九月二十日上午九時四十分審判期日傳喚上訴人到庭之傳票，已於同年八月十日送達上訴人收受，有送達證書附卷可稽（見原審更㈠卷第三十頁）。上訴人於審判期日並未到庭，惟其於原審選任之辯護人則已到庭（見原審更㈠卷第三十八頁），倘上訴人果因擔心自身安危，認應與同時被傳喚之證人林○寬分離調查，自當委由辯護人向原審陳明，乃捨此不為，尚難謂其未到庭是有正當理由。原審認上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭而逕為判決，並無違背法令可言。（三）上訴人於九十五年八月十日原審準備程序時已到庭，法官亦告知上訴人所犯之罪名「詳如起訴書及原審（指第一審）判決書所載」；又上訴人於原審之選任辯護人在原審審判期日已到庭，原審對於包括扣案之記帳本、客戶資料簿等證據資料，亦已逐一踐行調查證據及辯論程序（見原審更㈠卷第二十六頁、第三十九頁背面至第四十頁背面），上訴人之訴訟上防禦權已獲充分保障，且無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。縱原審於審判期日漏未對該辯護人為罪名之告知，惟此程序上之瑕疵，於判決本旨不生影響，仍不能據為適法之第三審上訴理由。（四）刑事訴訟之制度，其允受不利益之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。本件原判決認上訴人所犯刑法第二百三十五條第一、二項製造、販賣猥褻物品罪，與違反著作權法第九十一之一條第二、三項、第九十四條第一項之罪，係以一行為觸犯該二罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重罪（即違反著作權法之罪）論處，相較於分論併罰，自屬對上訴人有利之認定。上訴意旨指原判決對該部分認定未為告知，訴訟程序違背法令云云，係為自己不利益而提起上訴，顯非合法。至其餘上訴意旨亦係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見，任意指摘，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。上訴人就違反著作權法部分之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。至於上訴人製造、販賣猥褻物品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，縱該部分與上訴人上開違反著作權法部分有刑法第五十五條所定之想像競合關係，為裁判上一罪，但違反著作權法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於製造、販賣猥褻物品部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人就該部分之上訴應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年四月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二十四日
Ａ