裁判字號：最高法院92年台上字第4582號刑事判決
裁判日期：民國92年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四五八二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月二十日第二審判決（八十九年度上訴字第三二四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第三四五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○從另案處理之 李義中 或 邱創中 處販入安非他命後，即基於概括之犯意自民國八十七年十月起至八十八年一月止，利用0000000000、0000000000號行動電話與 陳思良 聯絡，在桃園縣八德市大勇里紅坡腳二十號，連續七次將安非他命販賣予陳思良施用，每次價格為新台幣（下同）五百元至二千元不等，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠所謂販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。原判決理由雖說明，被告涉嫌於八十八年二月二十四日販賣安非他命予陳思良經警查獲部分，未據檢察官提起公訴，應由檢察官另行起訴（見原判決第四面，理由之㈤）。但依檢察官起訴書所載，被告已向李義中或邱創中販入安非他命。又依卷內資料，被告涉嫌於八十八年二月二十四日晚上七時十五分許，在其宅前著手販賣安非他命予陳思良經警查獲時，已在其身上扣得安非他命一包（毛重○‧七公克），嗣並在其宅內房間扣得安非他命三包（毛重四二‧八公克）、分裝工具電子秤一個及分裝袋一包。縱檢察官之起訴書，漏未記載八十八年二月二十四日晚上著手賣出之部分，但起訴書所載被告已向李義中、邱創中販入之部分，是否成立犯罪，原判決未予論斷，自有已受請求之事項未予判決之違誤。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以：被告被訴自八十七年十月起至八十八年一月止，在其桃園縣八德市大勇里紅坡腳二十號住處，連續七次將安非他命販賣予陳思良部分，雖據陳思良指證在卷。但被告已否認是販賣，並辯稱是替陳思良「調貨」或「合資」購買；嗣陳思良亦翻異前供，附和被告之詞，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。但所謂「調貨」，其意義為何？是否須支付貨款？倘無須支付貨款，是否合於「轉讓」之情形？倘須支付貨款，被告有無營利之意圖？原審未予調查審認，已有未合。又依卷內資料，陳思良於到案時已供稱：「安非他命是向甲○○（即被告）購買，每○‧三至○‧五公克為新台幣一千元，……自八十七年十月間至八十八年元月中旬共向甲○○購買過七、八次安非他命，每次五百元、一千元、二千元不等，每次均先打0000000000、0000000000號行動電話與甲○○聯絡，告訴他購買多少，他便準備好，隨後我便至他住處與他交易毒品」（見偵查卷第二十一頁）。承辦警員 江福吉 亦證稱：先查獲陳思良施用安非他命，嗣經陳思良供出係向被告購買，警方乃命陳思良在偵防車內，以行動電話與被告聯絡，表示欲再購買安非他命，經雙方約定價錢、數量後，即依約前往被告之住處敲門，被告攜帶一包安非他命前來應門時，即予查扣，並在其宅內扣得其餘之安非他命、電子秤及分裝袋等（見第一審卷第八十七至九十頁、原審卷第四十一至四十二頁）。被告亦承認自八十七年十月起至八十八年一月間，「我去李義中住處之地下停車場」購買安非他命（見第一審卷第五十七頁）。曾交七、八次安非他命給陳思良，陳思良每次給五百元至二千元不等（見第一審卷第二十五頁）。警方在其身上扣得之安非他命一包，係伊單獨以二千元之價格販入；在其宅內扣得之安非他命三包（毛重四二‧八公克），係伊單獨以二萬元之價格販入，並未與陳思良合資（見第一審卷第五十八頁背面、第一五七頁背面）。另扣案之電子秤，則係供量秤安非他命之用（見第一審卷第一五五頁背面）。陳思良且稱，伊每次均將購買安非他命之價金交給被告，至於被告向何人購買伊不知情（見第一審卷第三十八頁背面、偵查卷第三十六頁背面）。以上情節如果無訛，則所謂「合資」，是否即為「販賣」之遁詞？原審未予斟酌，亦嫌疏漏。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月二十五日