裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第881號民事判決
裁判日期：民國100年07月13日
裁判案由：履行契約
臺灣彰化地方法院民事判決99年度訴字第881號原告 彰化縣 警察局法定代理人 蔡義猛 訴訟代理人 柯開運 律師被告 黃國豐 訴訟代理人 熊賢祺 律師複代理人 王慧凱 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國100年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為在彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上，辦理彰化縣
警察局田中分局辦公廳舍新建工程（下稱系爭工程），委託被告擔任工程規劃設計及工程監造等各項有關事宜，兩造並於民國90年11月16日訂立「彰化縣警察局辦理田中分局辦公廳舍新建工程委託規劃設計、監造契約書」（下稱系爭委託監造契約）。依系爭委託監造契約第2條第1項約定：「工程預算金額（分91、92、93等3個年度編列）預估共編列新臺幣（下同）94,446,000元整，以警政署實際編列之預算金額為準。（含規劃費、設計監造費、工程管理費、空污費、申辦候選綠建築證書類、鑽探及測量費金額以不超過上述金額為原則）。」、第19條約定：「乙方對於編列（訂）之預算書應負保密之責任，如有洩密，依法處理，對施工圖說，結構設計，工程數量（或價款）計算或施工等發生錯誤及監造不週偷工減料，品質不良，或工程發生問題之法律責任，及甲方所受損失，應由乙方全部負責及賠償」。又系爭委託監造契約之性質為民法第528條、第535條受有報酬之委任契約。
㈡系爭工程嗣經原告招標，由訴外人隆記營造股份有限公司（
下稱隆記公司）得標，兩造於91年8月訂立「彰化縣警察局田中分局辦公廳舍新建工程契約書」（下稱系爭新建工程契約），依系爭新建工程契約第3條第1項約定：「本契約總價新臺幣：8950萬元正（按決標金額載明）」。
㈢系爭工程經訴外人隆記公司於93年4月29日完工，原告於93
年12月21日驗收完畢，扣除逾期違約金535,994元後，結算總價為89,338,616元整。惟訴外人隆記公司嗣以「系爭工程實作數量較契約數量增加」為由，向本院起訴請求原告增加給付工程款，經本院以95年度建字第19號判決原告應給付訴外人隆記公司3,032,106元，及自95年8月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，原告不服該敗訴部分判決而提起上訴，其後經臺灣高等法院臺中分院以96年度建上字第66號判決就原審命原告給付535,994元部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄，改判駁回訴外人隆記公司之訴確定，並駁回原告其餘部分之上訴。原告不服該判決敗訴部分而提起上訴，經最高法院以98年臺上字第930號判決廢棄發回，臺灣高等法院仍以98年度建上更一字第59號判決駁回原告之上訴，原告不服該敗訴部分判決再提起上訴，並經最高法院以99年臺上字第484號判決上訴駁回確定，致原告必須額外給付訴外人隆記公司2,496,112元及自95年8月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息而受有損害。
㈣系爭工程超出契約數量10％以上項目，經臺灣省土木技師公
會鑑定，有關建築工程部分，超出10％金額為2,250,196元，與非建築工程部分（即勞工安全衛生及環保費、營繕工程綜合保險費、包商管理費及利潤、工程品質管制費用以及稅捐等）超出10％金額為245,416元，兩者合計為2,496,112元，有臺灣省土木技師公會96年7月18日（96）省土技字第4342號鑑定報告書可稽。原告因此受有該損害，爰依民法第277條、第544條之規定及系爭委託監造契約第19條提起本訴等語，並聲明：⒈被告應給付原告2,496,112元及自95年8月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、原告就被告抗辯所為之陳述；㈠兩造於本院93年度建字第17號之訴訟標的及基礎事實，與本
件均不相同，被告抗辯原告不得更行起訴乙節，不足採信。㈡觀諸原告與訴外人隆記公司所訂立之系爭新建工程契約第1
條第1項第4款及第3條第1項約定，可知系爭工程係依據被告之工程設計圖與訴外人隆記公司訂立工程契約書，且約定契約總價為8,950萬元，本無需變更設計。原告並未享有「不刪減其他施作項目的利益」，卻因被告未仔細精算工程數量，致經臺灣省土木技師公會鑑定，認定訴外人隆記公司實作數量確有超出契約數量10％以上項目，金額為2,499,112元，致使原告受有遭訴外人隆記公司請求給付2,499,112元之損害，而該損害與被告之過失有相當因果關係，被告依據系爭委託監造契約第19條約定，應負全部賠償責任。又系爭工程總價為8950萬元，其所需用之鋼筋已全部涵蓋在總價8950萬元之內，原告 何來 被告指稱受有44.466噸鋼筋之利益。
㈢被告必須將原告與訴外人隆記公司間之系爭工程，精算在該
決標金額以內，超過該金額自屬系爭委託監造契約第19條之「對施工圖說，結構設計，工程數量（或價款）計算發生錯誤」，故最高法院以99年臺上字第484號判決認定原告須額外給付訴外人隆記公司2,499,112元，及自95年8月26日起至清償日止按年息5％計算之利息，自屬原告所受損害。
㈣系爭工程係由被告設計監造，原告並無受有任何利益。又本
件被告從未向原告提出書面建議，有違善良管理人之注意義務。再被告對於系爭工程既有「對施工圖說，結構設計，工程數量（或價款）計算發生錯誤」之情形，其即應依系爭委託監造契約第19條約定，就原告所受損失全部負責及賠償。
被告主張依採購契約要項第59條，本工程既未有已施作完成之項目拆除重做、監造不實或管理不善等事發生，被告自無須負責，並不可採。
三、被告則以：㈠依最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號、48年度
臺上字第481號判例意旨，本件原告對被告就「施工圖說、結構設計，工程數量(或價款)計算或施工等有何發生錯誤、監造不週、偷工減料、品質不良，或工程發生問題」等應負舉證責任，並就其受有何損失、其損害發生及責任原因事實有何相當因果關係負舉證責任。
㈡倘原告主張之原因事實，係指被告對於系爭工程回填土方數
量，因電腦轉檔錯誤，由原先估計之28,075立方公尺誤植為8,507立方公尺，依據依系爭委託監造契約第19條之約定請求債務不履行之損害賠償，然此訴之主張業經前案本院以93年度建字第17號判決確定，原告自不得更行起訴，此觀民事訴訟法第249條第1項第7款、同法第400條第1項規定自明。
㈢依系爭新建工程契約第4條第1款已約明原告得隨時以書面通
知辦理變更設計，且原告亦可調整或刪減其他施作項目，以使工程總價不超過預算金額。惟原告不願調整或刪減任何項目，仍要求訴外人隆記公司施作全部工程，現並已完工驗收，自須支付訴外人隆記公司全部之工程款，原告享有不刪減其他施作項目之利益。況原告受領之工作物亦無任何瑕疵，原告實無任何損害，且原告因施作全部工程受有利益。原告以應給付訴外人隆記公司「實作數量逾契約數量百分之10」部份之工程款，主張其受有損失，而請求被告賠償其損失，顯無理由。
㈣依最高法院27年滬上字第73號判例意旨，損害賠償，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。查原告提出之鑑定報告書第14頁例如鋼筋加工組立及綁紮（SD28工程），訴外人隆記公司累計完成655.296噸，實作數量逾越契約數量10％之部份即44.466噸，原告雖應給付訴外人隆記公司530,035元，然此部份原告亦受領44.466噸鋼筋，已足證原告受有實作數量之利益，其補償訴外人隆記公司之金額係原告受有實作利益應支付之對價，是原告基於同一原因事實（即指實作數量）受有損害並受有利益，依上開規定，其請求之賠償金額自應扣除所受之利益，包括鑑定報告書第15頁SD42工程，原告受領15.243噸鋼筋之利益；第16頁粉刷即彩漆工程，原告受領1802.15平方公尺施作之利益；其餘工程項目亦同此理，原告扣除其所受之實作利益後並無損害，自不得轉嫁向被告請求。
㈤被告之施工圖說、結構設計等並無設計或計算錯誤，原告之
所以給付訴外人隆記公司2,496,112元，係因系爭新建工程契約第22條24項規定：「本契約未載明之事項，依政府採購法相關法令。」則訴外人隆記公司就實作數量逾契約數量10％部分之工程款，應有採購契約要項之適用。
㈥兩造間就工程實作數量超出契約數量10％以上部分，並無特
別約定，係屬契約未載明之事項。惟系爭工程有關預算之數量與實際施作完成數量不同，並不會造成原告機關的損失。數量清單依據採購契約要項第33條之規定可知，其數量為估計數，係做為廠商投標之參考，廠商有義務必須估算。同時採購契約要項第32條規定「（契約價金之調整）契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。⒈因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算。⒉工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。未達10％者，契約價金得不予增減。⒊與前2款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」，該條第2款所謂「得以變更設計」增減契約價金，係指得以變更設計之方式增減工程款，亦即變更設計不過為增減給付前之作業程序。因此，縱有數量較契約多時，原告機關可以辦理變更設計，減作部分項目支應或增加契約價金，故辦理變更設計之權責在於原告。原告未要求辦理變更設計或減做部分工程項目，應自負其責。
㈦又按「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量
為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」、「..標單內所列之項目及數量僅供乙方之參考，在投標前乙方應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算..」、「乙方有按圖說施工之義務，惟若發現設計圖說有互相矛盾與實際不符時，同意確實向甲方監造單位反映」、「本契約因事實之需要，甲方有隨時以書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金以不超過原設計、投標單之價金金額為原則」，政府採購法第63條、採購契約要項第33條、系爭新建工程契約第22條第20項第4款、第15條第1項、第4條第1項分別訂有明文。本件契約數量僅為估計數，係做為廠商投標之參考，廠商於投標前有義務必須估算。倘廠商實際施作中發現實作數量逾契約數量時，原告機關可以辦理變更設計，減作部分項目支應或增加契約價金（系爭新建工程契約第4條、第19條第1項）。是原告未要求辦理變更設計或減做部分工程項目，應自負其責。㈧依原告提出之原證5鑑定報告書所載，其中實作數量逾越契
約數量10％之部份即第14頁一、SD28工程；第15頁二、SD42
工程；第16頁四、粉刷即彩漆工程，應補償金額合計僅為1,346,328元（計算式︰530,035+189,145+627,148=1,346,328)，究係如何得出2,496,112元之結論，並非無疑。又鑑定報告書第17頁之結論，實作數量超過10％之項目有區分建築工程部分與非建築工程部分，其中非建築工程（即勞工安全衛生及環保費、營繕工程綜合保險費、包商管理費及利潤、工程品質管制費用以及稅捐等）超出10％部分之金額為245,416元，此與本件請求損害賠償事件無涉，原告請求應無理由。
㈨本件並無拆除重建或契約數量大於實作數量，而使原告必須
多支付之情形，與系爭委託監造契約第19條規定不相符合，原告自始未舉證證明系爭工程設計圖說、結構設計等存有何瑕疵，致訴外人隆記公司於履約過程中須反覆拆除、改作，則原告主張被告負損害賠償責任，應不足採。又查實作數量常因施工方式不同造成與估計數量之落差，當不得以進貨數量估算，例如鋼筋數量估計係依標準搭接長度、彎勾、搭接位置及選擇估算，倘搭接長度不同、實際搭接位置不同，將致施工實際數量不同於估算數量。原告自應證明被告之施工圖有何設計或計算錯誤，導致估算之數量不足以施作系爭工程。再依據採購契約要領第59條規定之賠償責任，係以規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，所造成施作項目不可使用，須拆除重作為前提，本工程既未有已施作完成之項目拆除重做、監造不實或管理不善等事發生，顯見並未造成原告機關之損失。
㈩工程數量在採購契約要項第32條已表明是估計值，不作為實
際施工完成數量，任何一個工程數量計算，將因個人計算方式、誤差取捨而不相同。又系爭工程雖以「總價承包」，然實作數量逾契約數量10％部分，依系爭新建工程契約第22條第24項、採購契約要項第32條規定，訴外人隆記公司尚非不得請求增加工程款。是原告自不得以系爭新建工程契約為總價承包，遽指總工程款已包含實作數量逾契約數量10％之部分，辯稱其並未受有實作數量之利益。再系爭工程實際上在辦理發包是經過5次流標，流標原因是因為預算價金太低，如果被告在編列預算時，再增加鋼筋44噸的數量或其他工項的數量，顯然仍將造成流標，此時原告必將再次減作工項或增加預算金額支應。如今原告所支付訴外人隆記公司之工程金額，只是將發包前須增加之預算金額延後而已等語資為抗辯，併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於90年11月16日簽訂系爭委託監造契約（即「彰化縣警
察局辦理田中分局辦公廳舍新建工程委託規劃設計、監造契約書」），由被告負責原告有關坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上之系爭工程（即田中分局辦公廳舍新建工程）規劃設計及工程監造等事務（見本院99年度訴字第881號卷第8頁至第12頁）。
㈡原告將系爭工程發包由訴外人即承包商隆記公司承攬施作，
並於91年8月12日簽訂系爭新建工程契約，嗣訴外人隆記公司於93年4月29日完工，原告於93年12月21日結算驗收完成，並以訴外人逾期完工為由，從工程款扣除逾期違約金535,994元，惟訴外人依承攬契約法律關係向本院提起訴訟，請求原告給付工程款（包括系爭工程之實作數量逾契約數量10％之工程款），經本院以95年度建字第19號囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果，系爭工程訴外人隆記公司實作數量確有超出契約數量10％以上項目，有關建築工程部分，超出10％金額為2,250,196元，與非建築工程部分（即勞工安全衛生及環保費、營繕工程綜合保險費、包商管理費及利潤、工程品質管制費用以及稅捐等）超出10％金額為245,416元，兩者合計為2,496,112元（見本院99年度訴字第881號第12頁至第24頁及所附臺灣省土木技師公會96年7月18日（96）省土技字第4342號鑑定報告書）。
㈢上開訴外人隆記公司向本院起訴請求原告給付工程款事件，
經本院以95年度建字第19號判決原告應給付訴外人隆記公司3,032,106元（包括未給付之工程款535,994元及實作數量逾契約數量10％之工程款2,496,112元），及自95年8月26日起至清償日止按年息5％計算之利息，原告不服該敗訴部分判決而提起上訴，其後經臺灣高等法院臺中分院以96年度建上字第66號判決就原審命原告給付535,994元部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄，改判決駁回訴外人隆記公司之訴確定，並駁回原告其餘部分之上訴。原告不服該判決敗訴部分而提起上訴，經最高法院以98年臺上字第930號判決廢棄發回，臺灣高等法院仍以98年度建上更一字第59號判決駁回原告之上訴，原告不服該敗訴部分判決再提起上訴，並經最高法院以99年臺上字第484號判決上訴駁回確定，是原告須給付訴外人隆記公司2,496,112元及自95年8月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院99年度訴字第881號卷第26頁至第61頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠本件與本院93年度建字第17號侵權行為損害賠償事件是否屬
同一事件？原告提起本訴是否有違反一事不再理之原則？㈡原告因系爭工程實作數量超過契約數量10％，致須增付工程
款2,496,112元予訴外人隆記公司，是否為原告所受之損害？㈢被告就系爭工程是否有工程數量計算發生錯誤之情形？其是
否未依系爭委託監造契約之約定，善盡設計監造之責任？㈣原告依據債務不履行損害賠償請求權，請求被告賠償，有無
理由？如有理由，其得請求賠償之金額為何？
六、本院得心證之理由：㈠本件與已確定之本院93年度建字第17號侵權行為損害賠償事
件是否屬同一事件？原告提起本訴是否有違反一事不再理之原則？本件被告辯稱：本件與已確定之本院93年度建字第17號為同一事件，原告不得更行起訴云云。惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。查原告於本院93年度建字第17號事件係主張被告對於系爭工程回填土方數量，因電腦轉檔錯誤，由原先估計之28,075立方公尺誤植為8,507立方公尺，應負系爭委託監造契約第8條第2項及第19條之債務不履行損害賠償責任（包括轉檔疏失之罰款責任143,817元、增加土方工程款及仲裁費用2,012,362元、仲裁事件及撤銷仲裁判斷訴訟原告所支付之律師費用100,000元），有本院93年度建字第17號民事判決在卷可按（見本院99年度訴字第881號卷第74頁至第83頁），然本件原告係主張因系爭工程實作數量超過契約數量10％，致須增付工程款2,496,112元予訴外人隆記公司，被告對此應依系爭委託監造契約第19條約定負損害賠償責任，而該超過契約數量10％之部分並未包括系爭工程回填土方之數量，顯見兩者為不同內容之請求，自難認係同一事件，並無一事不再理之情形。足見被告為此部分之抗辯，殊不足取。
㈡原告因系爭工程實作數量超過契約數量10％，致須增付工程
款2,496,112元予訴外人隆記公司，是否為原告所受之損害？⒈本件原告主張被告違反系爭委託監造契約第19條約定及民法
第227條、第544條規定，因工程數量計算發生錯誤，未善盡設計監造之責，致原告受有損失等語。查系爭委託監造契約第19條約定：「乙方（指被告）對於編列（訂）之預算書應負保密之責任，如有洩密，依法處理，對施工圖說、結構設計、工程數量（或價款）計算或施工等發生錯誤及監造不週偷工減料、品質不良，或工程發生問題之法律責任，及甲方（指原告）所受損失，應由乙方全部負責及賠償」，可知被告應負損害賠償責任之前提係以因可歸責於被告之事由，致其所設計之工程圖說、結構設計、工程數量（或價款）計算或施工等發生錯誤及監造不週偷工減料、品質不良，或工程發生問題等情形，並造成原告受有損失為限。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項定有明文。而所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人如證明債之關係存在，因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，最高法院82年度臺上字第2364號裁判要旨、82年度臺上字第267號裁判要旨可資參照。準此，本件原告主張被告應負不完全給付之損害賠償責任，自應就債之關係存在、受有損害及損害與被告之行為間具有因果關係等，負舉證證明之責。
⒉次按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損
害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院95年臺上字第2409號、92年臺上字第1186號、92年臺上字第566號裁判要旨參照）。
又按政府採購法第63條第1項規定：「各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。」行政院公共工程委員會依上述政府採購法第63條第1項規定，按國際及國內工程慣例訂頒「採購契約要項」，99年12月29日修正前「採購契約要項」第32條規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有約定者，不在此限。①因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減價結算。②工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。未達10％者，契約價金不予增減。③與前2項有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另以一式計價者，依結算金價與原契約金額比率增減之。」是修正前「採購契約要項」第32條但書所稱「但契約另有約定者，不在此限」應係指契約有明文排除不適用者而言。查系爭新建工程契約第3條第1項約定：「本契約總價新臺幣：
8,950萬元正(按決標金額載明)」第2項約定：「依本契約總額結算。因本契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但本契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」，足認系爭新建工程契約係總價決標。系爭新建工程契約將修正前「採購契約要項」第32條第1款及第3款所定情形，固訂明於第3條第2項，對於修正前「採購契約要項」第32條第2款關於工程之項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10％部分，得以變更設計增減契約價金之規定，雖未列入該契約之約定內容；惟亦未明文約定予以排除或不適用，則系爭新建工程契約就工程實作數量超出契約數量10％以上部分，既無特別約定，即屬契約未載明之事項。
而依系爭新建工程契約第22條24項規定：「本契約未載明之事項，依政府採購法相關法令。」則訴外人隆記公司就實作數量逾契約數量10％部分之工程款，應有採購契約要項第32條第2款之適用。益徵系爭新建工程契約，雖約定為「總價承攬」，並非不得增減工程款甚明。再修正前「採購契約要項」第32條第2款固規定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10％之部分，『得以變更設計』增減契約價金」，惟依政府採購法第6條第2項規定，基於公共利益及公平合理原則，原告如無正當理由，即不得無故拒絕；否則，上開規定將形同具文。故該條規定所謂『得以變更設計』增減契約價金，應係指原告「得以變更設計之方式」增減工程款；亦即變更設計不過為原告增減給付前之作業程序，非謂訴外人隆記公司就超過合約約定10％部分之增加給付請求權，取決於原告是否同意變更設計；否則，原告就訴外人隆記公司施作不足合約約定10％部分，得同意以變更設計減少給付；就訴外人隆記公司施作超過合約約定10％部分，得不同意以變更設計增加給付，顯違公平合理之原則。從而，系爭工程雖採「總價承攬」，原則上由訴外人隆記公司依原告委請被告設計之圖說、規範自行訪價以為投標價之基礎，俟得標後，本於責任施工、盈虧自理之原則，遵照原告所定之圖說、規範完成系爭工程後，原告即應依契約所定總價款給付訴外人隆記公司。倘原告委請被告設計之工程數量計算發生錯誤，致使訴外人隆記公司投標價之基礎變動，實做數量較契約數量超過10％者，訴外人隆記公司非不得依上開規定請求增減工程款，以求總價承攬合約執行上之公平合理。
⒊查訴外人隆記公司曾就系爭工程對原告提起給付工程款之訴
訟，經本院以95年度建字第19號囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果，訴外人隆記公司實作數量確有超出契約數量10％以上項目，有關建築工程部分，超出10％金額為2,250,196元，與非建築工程部分（即勞工安全衛生及環保費、營繕工程綜合保險費、包商管理費及利潤、工程品質管制費用以及稅捐等）超出10％金額為245,416元，兩者合計為2,496,112元，嗣於96年8月23日判決原告應給付訴外人隆記公司3,032,106元（包括未給付之工程款535,994元及實作數量逾契約數量10％之工程款2,496,112元）。原告不服提起上訴，其後經臺灣高等法院臺中分院以96年度建上字第66號判決就原審命原告給付535,994元部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄，改判決駁回訴外人隆記公司之訴確定，並駁回原告其餘部分之上訴。原告不服提起上訴，經最高法院以98年臺上字第930號判決廢棄發回，臺灣高等法院仍以98年度建上更一字第59號判決駁回原告之上訴，原告不服再提起上訴，並經最高法院以99年臺上字第484號判決上訴駁回確定，是原告須就訴外人隆記公司實作數量較契約數量超過10％之部分，給付訴外人隆記公司2,496,112元，及自95年8月26日起至清償日止按年息5％計算之利息，業如前述。又依上開判決理由所認定，原告須增加給付工程款2,496,112元予訴外人隆記公司，係依其等所簽訂之系爭新建工程契約之約定，原告依約本有給付上開工程款之義務，並非被告提出之工程數量計算發生錯誤情形所致，且上開增加之超過契約數量10％部分亦係用在系爭工程，系爭工程業經原告完工驗收，現為原告轄下之田中分局所有及使用，其財產總額並未減少，揆諸前揭最高法院裁判要旨，難謂原告財產法益受有何損害。準此，原告實際上並未受有損害，當不發生賠償問題，其依債務不履行損害賠償請求權請求被告賠償，應屬無據，不予准許。
㈢從而，原告既未受有損害，即不能依債務不履行損害賠償請
求權請求被告賠償，則就其餘爭執點無再論述之必要，附此敍明。
七、綜上所述，原告本於民法第277條、第544條之規定及系爭委託監造契約第19條之約定，請求被告給付原告2,496,112元及自95年8月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年7月13日
民事第一庭法官黃楹榆以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月13日
書記官彭月美