裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年建上字第34號民事判決
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度建上字第34號
（含100年度建上字第69號）上訴人即擴張之訴原告彰化縣警察局法定代理人 蔡義猛 訴訟代理人 柯開運 律師被上訴人即擴張之訴被告 黃國豐 訴訟代理人 熊賢祺 律師複代理人 王慧凱 律師
陳衍仲 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國100年7月13日及101年4月26日臺灣彰化地方法院99年度訴字第881號第一審判決及補充判決提起上訴，並於本院為擴張之訴，本院於101年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、擴張之訴及其假執行之聲均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用均由上訴人即擴張之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人即擴張之訴原告（下稱上訴人）於原審聲明請求被上訴人即擴張之訴被告（下稱被上訴人）應給付上訴人新台幣（下同）301萬4822元本息，其中249萬6112元本息部分，已經原審法院於民國一百年七月十三日判決，惟其中51萬8710元本息部分因原審漏未判決（上訴人於原審僅就其中51萬8700元本息聲請補充判決，於本院再聲明擴張為51萬8710元本息），而上訴人就此部分亦聲明上訴，依民事訴訟法第二百三十三條第二項規定，以聲請補充判決論，嗣經原審於一０一年四月二十六日為補充判決後，上訴人聲明上訴，請求就上開聲明合併審理（見本院卷第四十八頁），並經本院為合併審理（見本院卷第一四０、一四一頁言詞辯論筆錄），合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。查上訴人於一百零一年四月十二日向原審法院提出民事補充辯論要旨狀，就補充判決部分聲明：「被告應給付原告51萬8700元，及自一百年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見原審卷第㈡宗第十四頁），經原審法院判決後，上訴人復於一百零一年五月二十三日就補充判決敗訴部分，聲明上訴：「被上訴人應給付上訴人51萬8710元，自一百年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷第二頁），核為聲明之擴張，依上開規定，應予准許，並予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：⑴上訴人為在彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上，辦理彰化縣警察局田中分局辦公廳舍新建工程（下稱系爭工程），委託被上訴人擔任工程規劃設計及工程監造等各項有關事宜，兩造並於九十年十一月十六日訂立「彰化縣警察局辦理田中分局辦公廳舍新建工程委託規劃設計、監造契約書」（下稱系爭委託監造契約書）。依系爭委託監造契約書第二條第一項約定：「工程預算金額（分九十一、九
十二、九十三等三個年度編列）預估共編列新臺幣9444萬6000元整，以警政署實際編列之預算金額為準。（含規劃費、設計監造費、工程管理費、空污費、申辦候選綠建築證書類、鑽探及測量費金額以不超過上述金額為原則）。」、第十九條約定：「乙方對於編列（訂）之預算書應負保密之責任，如有洩密，依法處理，對施工圖說，結構設計，工程數量（或價款）計算或施工等發生錯誤及監造不週偷工減料，品質不良，或工程發生問題之法律責任，及甲方所受損失，應由乙方全部負責及賠償」。又系爭委託監造契約之性質為民法第五百二十八條、第五百三十五條受有報酬之委任契約。⑵系爭工程嗣經上訴人招標，由訴外人隆記營造股份有限公司（下稱隆記公司）得標，兩造於九十一年八月訂立「彰化縣警察局田中分局辦公廳舍新建工程契約書」（下稱系爭新建工程契約書），依系爭新建工程契約書第三條第一項約定：「本契約價金之給付，依下列方式辦理：本契約總價新臺幣：8950萬元正（按決標金額載明）」。系爭工程經隆記公司於九十三年四月二十九日完工，上訴人於同年十二月二十一日驗收完畢，扣除逾期違約金53萬5994元後，結算總價為8933萬8616元整。惟隆記公司嗣以「系爭工程實作數量較契約數量增加」為由，向原審法院起訴請求上訴人增加給付工程款，經原審法院以九十五年度建字第十九號判決上訴人應給付隆記公司303萬2106元，及自九十五年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人不服該敗訴部分判決而提起上訴，其後經本院以九十六年度建上字第六十六號判決就原判命上訴人給付53萬5994元部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄，改判駁回隆記公司之訴，並駁回上訴人其餘部分之上訴。上訴人不服該判決敗訴部分而提起上訴，經最高法院以九十八年度台上字第九三０號判決廢棄發回，而本院仍以九十八年度建上更㈠字第五十九號判決駁回上訴人之上訴，而上訴人不服該敗訴部分判決再提起上訴，並經最高法院以九十九年度台上字第四八四號判決上訴駁回確定，致上訴人必須額外給付隆記公司249萬6112元，及自九十五年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息而受有損害。又上訴隆記公司於九十九年十月二十七日除向上訴人領取249萬6112元外，並支付利息51萬8710元，共計301萬4822元，上訴人受有該損害與被上訴人未盡善良管理人之注意，履行受任人之義務有相當因果關係。再上開301萬4822元係屬上訴人額外之支出，亦係隆記公司向上訴人求償之金額，為可歸責於被上訴人之損害，且依採購契約要項第五十九項第一、二、五款之規定，係為被上訴人對施工圖說，結構設計，工程數量（或價款）計算發生錯誤及監造不週，以致上訴人所受損失，則上訴人依系爭委託監造契約書第十九條之約定、採購契約要項第五十九項第一、二、五款之規定，自得向被上訴人請求賠償。⑶系爭工程超出契約數量百分之十以上項目，經臺灣省土木技師公會鑑定，有關建築工程部分，超出百分之十金額為225萬196元，與非建築工程部分（即勞工安全衛生及環保費、營繕工程綜合保險費、包商管理費及利潤、工程品質管制費用以及稅捐等）超出百分之十金額為24萬5416元，兩者合計為249萬6112元，此有臺灣省土木技師公會九十六年七月十八日（）省土技字第四三四二號鑑定報告書可稽。上訴人因此受有該損害，爰依民法第二百二十七條、第五百四十四條之規定，及系爭委託監造契約書第十九條提起本訴。⑷兩造於原審法院九十三年度建字第十七號之訴訟標的及基礎事實，與本件均不相同，被上訴人抗辯上訴人不得更行起訴乙節，不足採信。⑸系爭工程係由被上訴人設計監造，上訴人並無受有任何利益。又本件被上訴人從未向上訴人提出書面建議，有違善良管理人之注意義務。再被上訴人對於系爭工程既有「對施工圖說，結構設計，工程數量（或價款）計算發生錯誤」之情形，其即應依系爭委託監造契約書第十九條約定，就上訴人所受損失全部負責及賠償。被上訴人主張依採購契約要項第五十九條之規定，本工程既未有已施作完成之項目拆除重做、監造不實或管理不善等事發生，被上訴人自須負責。⑹再觀諸上訴人與隆記公司所訂立之系爭新建工程契約書第一條第一項第四款、第三條第一項約定，可知系爭工程係依據被上訴人之工程設計圖與隆記公司訂立工程契約書，且約定契約總價為8950萬元，本無需變更設計。上訴人並未享有「不刪減其他施作項目的利益」，卻因被上訴人未仔細精算工程數量，致經臺灣省土木技師公會鑑定，認定隆記公司實作數量確有超出契約數量百分之十以上項目，金額為249萬9112元，致使上訴人受有遭隆記公司請求給付249萬9112元之損害，而該損害與被上訴人之過失有相當因果關係，被上訴人依系爭委託監造契約書第十九條約定，應負全部賠償責任。又系爭工程總價為8950萬元，其所需用之鋼筋已全部涵蓋在總價8950萬元之內，上訴人何來被上訴人指稱受有四十四‧四六六噸鋼筋之利益。又被上訴人必須將上訴人與隆記公司間之系爭工程，精算在該決標金額以內，超過該金額自屬系爭委託監造契約書第十九條規定之「對施工圖說，結構設計，工程數量（或價款）計算發生錯誤」，因而最高法院以九十九年度台上字第四八四號判決認定上訴人須額外給付隆記公司249萬9112元，及其法定利息，自屬上訴人所受損害。⑺被上訴人在整個工程施工期間，僅於九十三年九月十六日親自到現場一次，其餘則由 黃炎輝 到場監工，另偶爾由另位 林玫宣 到場。此外，其他施工期間，被上訴人均未到場監工亦未派員駐在工地監造系爭工程，是被上訴人未完全履行監造義務之事實，為此聲請被上訴人並偕同黃炎輝、林玫宣說明被上訴人設計圖與隆記公司實際施工之工程數量有何處增加？何以黃炎輝、林玫宣到場監工之日期，被上訴人會不知悉隆記公司實際施工之工程數量與被上訴人設計圖會有不符？原因何在？爰依民法第二百二十七條、第五百四十四條，採購契約要項第五十九項之規定及系爭委託監造契約書第十九條之約定，請求被上訴人負賠償責任等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人301萬4822元，及自九十五年八月二十六日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人301萬4822元，其中249萬6112元部分，自九十九年十一月十一日起至清償日止；51萬8700元部分，自一百年四月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行；擴張聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人10元及自一百年四月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡擴張之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：⑴依最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號、四十八年台上字第四八一號判例意旨，本件上訴人對被上訴人就「施工圖說、結構設計，工程數量（或價款）計算或施工等有何發生錯誤、監造不週、偷工減料、品質不良，或工程發生問題」等應負舉證責任，並就其受有何損失、其損害發生及責任原因事實有何相當因果關係負舉證責任。⑵倘上訴人主張之原因事實，係指被上訴人對於系爭工程回填土方數量，因電腦轉檔錯誤，由原先估計之二萬八千零七十五立方公尺誤植為八千五百零七立方公尺，依系爭委託監造契約書第十九條之約定請求債務不履行之損害賠償，然此訴之主張業經前案即原審法院以九十三年度建字第十七號判決確定，上訴人自不得更行起訴，此觀民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款、第四百條第一項規定自明。⑶依系爭新建工程契約書第四條第一款已約明上訴人得隨時以書面通知辦理變更設計，且上訴人亦可調整或刪減其他施作項目，以使工程總價不超過預算金額。惟上訴人不願調整或刪減任何項目，仍要求隆記公司施作全部工程，現並已完工驗收，自須支付隆記公司全部之工程款，上訴人享有不刪減其他施作項目之利益。況上訴人受領之工作物亦無任何瑕疵，上訴人實無任何損害，且上訴人因施作全部工程受有利益。上訴人以應給付隆記公司「實作數量逾契約數量百分之十」部分之工程款，主張其受有損失，而請求被上訴人賠償其損失，顯無理由。⑷依最高法院二十七年滬上字第七十三號判例意旨，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。查上訴人提出之鑑定報告書第十四頁例如鋼筋加工組立及綁紮（ＳＤ２８工程），隆記公司累計完成六五五‧二九六噸，實作數量逾越契約數量百分之十之部分即四十四‧四六六噸，上訴人雖應給付隆記公司53萬35元，然此部份上訴人亦受領四十四‧四六六噸鋼筋，已足證上訴人受有實作數量之利益，其補償隆記公司之金額係上訴人受有實作利益應支付之對價，是上訴人基於同一原因事實（即指實作數量）受有損害並受有利益，依上開規定，其請求之賠償金額自應扣除所受之利益，包括鑑定報告書第十五頁ＳＤ４２工程，上訴人受領十五‧四三噸鋼筋之利益；第十六頁粉刷即彩漆工程，上訴人受領一八０二‧一五平方公尺施作之利益；其餘工程項目亦同此理，上訴人扣除其所受之實作利益後並無損害，自不得轉嫁向被上訴人請求。⑸被上訴人之施工圖說、結構設計等並無設計或計算錯誤，上訴人之所以給付隆記公司249萬6112元，係因系爭新建工程契約書第二十二條第二十四項規定：「本契約未載明之事項，依政府採購法相關法令。」則隆記公司就實作數量逾契約數量百分之十部分之工程款，應有採購契約要項之適用。⑹兩造間就工程實作數量超出契約數量百分之十以上部分，並無特別約定，係屬契約未載明之事項。惟系爭工程有關預算之數量與實際施作完成數量不同，並不會造成上訴人的損失。數量清單依據採購契約要項第三十三條之規定可知，其數量為估計數，係做為廠商投標之參考，廠商有義務必須估算。同時採購契約要項第三十二條規定「（契約價金之調整）契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。⒈因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算。⒉工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。⒊與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」而該條第二款所謂「得以變更設計」增減契約價金，係指得以變更設計之方式增減工程款，亦即變更設計不過為增減給付前之作業程序。因此，縱有數量較契約多時，上訴人可以辦理變更設計，減作部分項目支應或增加契約價金，故辦理變更設計之權責在於上訴人。上訴人未要求辦理變更設計或減做部分工程項目，應自負其責。⑺又按「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」、「‧‧‧標單內所列之項目及數量僅供乙方之參考，在投標前乙方應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算‧‧‧」、「乙方有按圖說施工之義務，惟若發現設計圖說有互相矛盾與實際不符時，同意確實向甲方監造單位反映」、「本契約因事實之需要，甲方有隨時以書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金以不超過原設計、投標單之價金金額為原則」，政府採購法第六十三條、採購契約要項第三十三條、系爭新建工程契約書第二十二條第二十項第四款、第十五條第一項、第四條第一項分別定有明文。本件契約數量僅為估計數，係做為廠商投標之參考，廠商於投標前有義務必須估算。倘廠商實際施作中發現實作數量逾契約數量時，上訴人機關可以辦理變更設計，減作部分項目支應或增加契約價金（系爭新建工程契約書第四條、第十九條第一項）。是上訴人未要求辦理變更設計或減做部分工程項目，應自負其責。⑻依上訴人提出之原證五鑑定報告書所載，其中實作數量逾越契約數量百分之十之部分即第十四頁ＳＤ２８工程；第十五頁ＳＤ４２工程；第十六頁粉刷即彩漆工程，應補償金額合計僅為134萬6328元（計算式︰530035元＋189145元＋627148元＝0000000元），究係如何得出249萬6112元之結論，並非無疑。又鑑定報告書第十七頁之結論，實作數量超過百分之十之項目有區分建築工程部分與非建築工程部分，其中非建築工程（即勞工安全衛生及環保費、營繕工程綜合保險費、包商管理費及利潤、工程品質管制費用以及稅捐等）超出百分之十部分之金額為24萬5416元，此與本件請求損害賠償事件無涉，上訴人請求應無理由。⑼本件並無重行施作或契約數量大於實作數量，而使上訴人必須多支付之情形，與系爭委託監造契約書第十九條規定不相符合，上訴人自始未舉證證明系爭工程設計圖說、結構設計等存有何瑕疵，致隆記公司於履約過程中須重行施作，則上訴人主張被上訴人負損害賠償責任，應不足採。又查實作數量常因施工方式不同造成與估計數量之落差，當不得以進貨數量估算，例如鋼筋數量估計係依標準搭接長度、彎勾、搭接位置及選擇估算，倘搭接長度不同、實際搭接位置不同，將致施工實際數量不同於估算數量。上訴人自應證明被上訴人之施工圖有何設計或計算錯誤，導致估算之數量不足以施作系爭工程。再依據採購契約要領第五十九條規定之賠償責任，係以規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，所造成施作項目不可使用而言，然本工程既未有已施作完成之項目，有重行施作、監造不實或管理不善等事發生，顯見並未造成上訴人之損失。⑽工程數量在採購契約要項第三十二條已表明是估計值，不作為實際施工完成數量，任何一個工程數量計算，將因個人計算方式、誤差取捨而不相同。又系爭工程雖以「總價承包」，然實作數量逾契約數量百分之十部分，依系爭新建工程契約書第二十二條第二十四項、採購契約要項第三十二條規定，隆記公司尚非不得請求增加工程款。是上訴人自不得以系爭新建工程契約書為總價承包，遽指總工程款已包含實作數量逾契約數量百分之十之部分，辯稱其並未受有實作數量之利益。再系爭工程實際上在辦理發包是經過五次流標，流標原因是因為預算價金太低，如果被上訴人在編列預算時，再增加鋼筋四十四噸的數量或其他工項的數量，顯然仍將造成流標，此時上訴人必將再次減作工項或增加預算金額支應。如今上訴人所支付隆記公司之工程金額，只是將發包前須增加之預算金額延後而已等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、兩造於九十年十一月十六日簽訂系爭委託監造契約書（即彰化縣警察局辦理田中分局辦公廳舍新建工程委託規劃設計、監造契約書），由被上訴人負責上訴人有關坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上之系爭工程（即田中分局辦公廳舍新建工程）規劃設計及工程監造等事務。
㈡、上訴人將系爭工程發包由承包商隆記公司承攬施作，並於九十一年八月十二日簽訂系爭新建工程契約，嗣隆記公司於九十三年四月二十九日完工，上訴人於九十三年十二月二十一日結算驗收完成，並以隆記公司逾期完工為由，從工程款扣除逾期違約金53萬5994元，惟隆記公司依承攬契約法律關係向原審法院提起訴訟，請求上訴人給付工程款（包括系爭工程之實作數量逾契約數量百分之十之工程款），經原審法院以九十五年度建字第十九號囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果，系爭工程隆記公司實作數量確有超出契約數量百分之十以上項目，即⑴有關建築工程部分，超出百分之十金額為225萬196元；⑵非建築工程部分（即勞工安全衛生及環保費、營繕工程綜合保險費、包商管理費及利潤、工程品質管制費用以及稅捐等）超出百分之十金額為24萬5416元，兩者合計為249萬6112元。
㈢、隆記公司向原審法院起訴請求上訴人給付工程款事件，經原審法院以九十五年度建字第十九號判決上訴人應給付隆記公司303萬2106元（包括未給付之工程款53萬5994元，及實作數量逾契約數量百分之十之工程款249萬6112元），及自九十五年八月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，上訴人不服該敗訴部分判決而提起上訴，嗣經本院以九十六年度建上字第六十六號判決就原審命上訴人給付53萬5994元部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄，改判決駁回隆記公司之訴，並駁回上訴人其餘部分之上訴。上訴人不服該判決敗訴部分而提起上訴，經最高法院以九十八年度台上字第九三０號判決廢棄發回，本院乃以九十八年度建上更㈠字第五十九號判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服該敗訴部分判決再提起上訴，並經最高法院以九十九年度台上字第四八四號判決上訴駁回確定，是上訴人須給付隆記公司249萬6112元，及自九十五年八月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之系爭委託監造契約書，及隆記公司對上訴人請求給付工程款等事件之歷審判決書、臺灣省土木技師公會（）省土技字第４３４２號鑑定報告書等資料為證，並經本院依職權調閱原審法院九十三年度建字第十七號債務不履行損害賠償等事件、九十五年度建字第十九號給付工程款等事件歷審卷宗，查明屬實，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、本件訴訟與原審法院九十三年度建字第十七號債務不履行損害賠償等事件是否屬同一事件？上訴人提起本件訴訟是否有違反一事不再理之原則？
㈡、上訴人得否依民法第二百二十七條、第五百四十四條；採購契約要項第五十九項之規定，及系爭委託監造契約書第十九條之約定，請求被上訴人負損害賠償責任？亦即：⑴上訴人因系爭工程實作數量超過契約數量百分之十，致須增付工程款249萬6112元，及其法定利息51萬8710元予隆記公司，是否為上訴人所受之損害？⑵被上訴人就系爭工程是否因工程數量計算發生錯誤之情形，而有未依系爭委託監造契約書之約定，善盡設計監造之責任？如上訴人上開主張為有理由者，則上訴人得請求賠償之金額為何？
五、得心證之理由：
㈠、本件訴訟與原審法院九十三年度建字第十七號債務不履行損害賠償等事件是否屬同一事件？上訴人提起本件訴訟是否有違反一事不再理之原則？被上訴人辯稱：依上訴人主張之原因事實，如指伊對於系爭工程回填土方數量，因電腦轉檔錯誤，而將二萬八千零七十五立方公尺誤植為八千五百零七立方公尺，依系爭委託監造契約書第十九條之約定，請求債務不履行之損害賠償，則本件訴訟即與原審法院九十三年度建字第十七號債務不履行損害賠償等事件為同一事件，上訴人自不得更行起訴等語；惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按民事訴訟法第四百條第一項所定之一事不再理原則，乃指
同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院十九年上字第二七八號判例、八十五年度台抗字第五九五號裁定意旨參照）。
⑵、依被上訴人所提出之原審法院九十三年度建字第十七號民事
判決書，可知上訴人係主張：「兩造於九十年十一月十六日訂有彰化縣警察局田中分局辦公廳舍新建工程規劃設計、監造委託契約書（下稱系爭契約書），依系爭契約書第一條約定，被告（即被上訴人，下同）應負責原告（即上訴人，下同）有關田中分局辦公廳舍新建工程之規劃設計監造等事務。第四條第一款約定，被告應現場勘查測量地形、地物以為設計本工程相關附屬構造物之依據後，編製工程數量細表，不料，被告對於系爭工程回填土方數量，因電腦轉檔錯誤，由原先估計之二八０七五立方公尺誤植為八五０七立方公尺，可證明被告應負系爭契約書第八條第二項及第十九條之債務不履行損害賠償責任（即請求被上訴人給付：①轉檔疏失之罰款責任14萬3817元。②增加土方工程款及仲裁費用201萬2362元。③處理仲裁事件及撤銷仲裁判斷訴訟事件所支付之律師費用10萬元）。」等語（見原審卷第㈠宗第七十四至八十三頁反面），此並經本院依職權調閱原審法院九十三年度建字第十七號卷宗，核閱無誤（見本院一百年度建上字第六十九號卷第四十三、四十七頁）。惟上訴人於本件訴訟，則係主張：「系爭工程超出契約數量百分之十以上項目，經臺灣省土木技師公會鑑定，有關建築工程部分，超出百分之十金額為225萬196元，與非建築工程部分（即勞工安全衛生及環保費、營繕工程綜合保險費、包商管理費及利潤、工程品質管制費用以及稅捐等）超出百分之十金額為24萬5416元，兩者合計為249萬6112元，此有臺灣省土木技師公會九十六年七月十八日（）省土技字第四三四二號鑑定報告書可稽。原告（即上訴人）因此受有該損害，爰依民法第五百四十四條之規定，及系爭委託監造契約書第十九條提起本訴。」等語（見原審卷第㈠宗第四至五、一九八頁），就上訴人於上開訴訟主張之內容，可知上訴人於本件訴訟雖依系爭委託監造契約書第十九條之規定而為請求，惟並未包括系爭工程回填土方數量，足見上開兩件訴訟所請求之內容，並不相同，則依上開說明，尚難認係為同一事件，是本件訴訟並無一事不再理之情形，從而被上訴人上開所辯，為不足取。
㈡、上訴人得否依民法第五百四十四條，及系爭委託監造契約書第十九條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任？亦即：⑴上訴人因系爭工程實作數量超過契約數量百分之十，致須增付工程款249萬6112元，及其法定利息51萬8710元予隆記公司，是否為上訴人所受之損害？⑵被上訴人就系爭工程是否因工程數量計算發生錯誤之情形，而有未依系爭委託監造契約書之約定，善盡設計監造之責任？如上訴人上開主張為有理由者，則上訴人得請求賠償之金額為何？上訴人主張：伊與隆記公司所訂立之系爭新建工程契約書第一條第一項第四款、第三條第一項約定，可知系爭工程係依據被上訴人之工程設計圖與隆記公司訂立工程契約書，且約定契約之總價為8950萬元，本無需變更設計，而伊並未享有「不刪減其他施作項目的利益」，卻因被上訴人未仔細精算工程數量，致經臺灣省土木技師公會鑑定，認定隆記公司實作數量確有超出契約數量百分之十以上項目，即有關建築工程部分，超出金額為225萬196元，與非建築工程部分（即勞工安全衛生及環保費、營繕工程綜合保險費、包商管理費及利潤、工程品質管制費用以及稅捐等）超出金額為24萬5416元，兩者合計為249萬6112元，伊因此受有該損害，而該損害與被上訴人之過失有相當因果關係，爰依民法第二百二十七條、第五百四十四條；採購契約要項第五十九項之規定，及系爭委託監造契約書第十九條之約定，請求被上訴人負賠償責任等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按受任人之權限，依委任契約之訂定，民法第五百三十二條
前段定有明文。又所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（最高法院八十五年度台上字第二七二七號判決意旨參照）。
⑵、上訴人主張，兩造於九十年十一月十六日訂立系爭委託監造
契約書，依系爭委託監造契約書第四條約定「工作內容」，約定由被上訴人負責規劃設計及工程監造，有上訴人所提出之系爭委託監造契約書一份為證（見原審第㈠宗卷第九頁正反面），並為被上訴人不爭執。嗣系爭工程經上訴人公開招標後，由訴外人隆記公司以總價8950萬得標，工程竣工後經上訴人於九十三年十二月二十一日驗收完畢，結算總價為8933萬2389元，並已交付上訴人占有使用，此有上訴人所提出之工程結算驗收證明書、結算明細表附卷可稽（見原審卷第㈠宗第二十四頁；本院一百年度建上字第六十九號卷第七十七頁），而兩造對隆記公司於施工期間，並未曾有變更設計情事乙節，亦不爭執（見本院一百年度建上字第六十九號卷第七十九頁原審卷第㈠宗第三十四頁反面），顯見被上訴人受託本件工程規劃及設計監造系爭辦公大樓並無瑕疵。且上訴人於本院已自承：系爭委託監造契約第四條約定之工作內容，並不包含被上訴人應負責招標及代理上訴人與隆記公司簽約之義務（見本院一百年度建上字第六十九號卷第八十五頁），足徵系爭工程經由被上訴人規劃設計後，另由上訴人自行負責招標並與隆記公司簽訂系爭新建工程契約書，且於系爭工程施作過程中，並無變更設計情事，是被上訴人實無從預期系爭工程有如臺灣省土木技師公會於九十六年七月十八日以（）省土技字第４３４２號鑑定報告書所載：「‧‧‧經鑑定隆記營造實作數量確實有超出契約數量百分之十以上項目‧‧‧有關建築工程部份，超出百分之十金額為225萬196元，與非建築工程部份（即勞工安全衛生及環保費、營繕工程綜合保險費、包商管理費及利潤、工程品質管制費用以及稅捐等）超出百分之十金額為24萬5416元，兩者合計為249萬6112元。」（見原審卷第㈠宗第九十二至一０九頁），從而上訴人上開所稱：被上訴人未仔細精算工程數量，致隆記公司實作數量確有超出契約數量百分之十以上項目，伊因此受有該損害，依民法第二百二十七條、第五百四十四條之規定及系爭委託監造契約書第十九條之約定，得請求被上訴人負賠償責任云云，難謂可採。
⑶、次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第二百二十七條、第五百四十四條分別定有明文。又所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院八十二年度台上字第二三六四號判決意旨參照）；在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院八十二年度台上字第二六七號判決意旨參照）。再按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院九十八年度台上字第一五一六號、九十五年度台上字第二０四九號判決意旨參照）。
⑷、依兩造於系爭委託監造契約書第十九條約定：「乙方（即被
上訴人）對於編列（訂）之預算書應負保密之責任，如有洩密，依法處理，對施工圖說、結構設計、工程數量（或價款）計算或施工等發生錯誤及監造不週偷工減料、品質不良，或工程發生問題之法律責任，及甲方（即上訴人）所受損失，應由乙方全部負責及賠償。」（見原審卷第十頁），是上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任之前提，應以因可歸責於被上訴人之事由，致其所設計之工程圖說、結構設計、工程數量（或價款）計算或施工等發生錯誤及監造不週偷工減料、品質不良，或工程發生問題等情形，並造成上訴人受有損失為限。是上訴人主張被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，自應就債之關係存在、受有損害及損害與被上訴人之行為間具有因果關係等，負舉證責任。
⑸、按各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定
之，政府採購法第六十三條第一項定有明文。又行政院公共工程委員會依上開規定，按國際及國內工程慣例制頒「採購契約要項」，而於九十九年十二月二十九日修正前採購契約要項第三十二條規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有約定者，不在此限。㈠因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減價結算。㈡工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。㈢與前二項有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另以一式計價者，依結算金價與原契約金額比率增減之。」，是依上開採購契約要項第三十二條但書規定「但契約另有約定者，不在此限」，即指契約得以明文排除而不適用之。查系爭新建工程契約書第三條約定：「本契約價金之給付，依下列方式辦理：本契約總價新臺幣：8950萬元正（按決標金額載明）。依本契約價金總額結算。因本契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但本契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」等語（見原審卷第㈠宗第十三頁反面），足認系爭工程係採總價決標。而依系爭新建工程契約書第二十二條第二十四項約定：「本契約未載明之事項，依政府採購法相關法令。」等語（見原審卷第㈠宗第二十三頁反面），從而依採購契約要項第三十二條第二款規定「契約價金係以總價決標，而其履約有下列情之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。（二）工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。」，即規定如契約未另約定排除或不適用者，關於工程之項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得請求增加契約之價金，則隆記公司據此就實作數量逾契約數量百分之十部分之工程款，主張本件工程有採購契約要項第三十二條前段第二款規定之適用，並經本院九十八年度建上更㈠字第五十九號判決認定屬實，復經最高法院九十九年度台上字第四八四號判決上訴駁回確定，有上開各法院民事判決二份附卷可稽（見原審卷第二十五至三十八頁）。為此，系爭工程雖採總價承攬，原則上固由隆記公司依上訴人委請被上訴人設計之圖說、規範自行訪價以為投標價之基礎，俟得標後，本於責任施工、盈虧自理之原則，遵照上訴人所定之圖說、規範完成系爭工程後，上訴人亦僅須依契約所定總價款給付隆記公司，惟為求總價承攬契約執行上之公平合理，上訴人又未另約定排除適用，從而隆記公司依上訴人與其簽訂之新建工程契約第二十二條第二十四項約定，而依採購契約要項第三十二條前段第二款規定請求上訴人增加系爭工程款，則該增加之系爭工程款，既非因工程變更設計或錯誤而增加工程款，故應由上訴人自負其責，是上訴人請求被上訴人給付，要不可取。
⑹、又隆記公司曾就系爭工程對上訴人提起給付工程款之訴訟，
經原審法院以九十五年度建字第十九號給付工程款等事件囑託臺灣省土木技師公會鑑定，經該會於九十六年七月十八日以（）省土技字第４３４２號鑑定報告書所載：「‧‧‧經鑑定隆記營造實作數量確實有超出契約數量百分之十以上項目‧‧‧有關建築工程部份，超出百分之十金額為225萬196元，與非建築工程部份（即勞工安全衛生及環保費、營繕工程綜合保險費、包商管理費及利潤、工程品質管制費用以及稅捐等）超出百分之十金額為24萬5416元，兩者合計為249萬6112元。」等語（見原審卷第㈠宗第九十二至一０九頁），並於九十六年八月二十三日判決上訴人應給付隆記公司303萬2106元（即包括未給付之工程款53萬5994元，及實作數量逾契約數量百分之十之工程款249萬6112元）。上訴人不服上開判決，向本院提起上訴，經本院以九十六年度建上字第六十六號判決就原審法院判命上訴人給付53萬5994元部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄，改判決駁回隆記公司之訴，並駁回上訴人其餘部分之上訴。又上訴人不服上開判決而提起上訴，經最高法院以九十八年度台上字第九三０號判決廢棄而發回；另經本院以九十八年度建上更㈠字第五十九號判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服判決而再提起上訴，並經最高法院以九十九年度台上字第四八四號判決上訴駁回確定，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之上開歷審判決書附卷可查（見原審卷第㈠宗第二十五至六十一頁反面），是上訴人須就隆記公司實作數量較契約數量超過百分之十之部分，給付隆記公司249萬6112元及其法定利息。再依上開判決所認定之理由，認上訴人須增加給付工程款249萬6112元予隆記公司，係依上訴人與隆記公司所簽訂系爭新建工程契約書之約定，上訴人依約本即有給付上開工程款之義務，並非被上訴人提出之工程數量計算發生錯誤情形所致，已如上述，況且，上開增加之超過契約數量百分之十部分，仍係用於系爭工程，而系爭工程業經上訴人完工驗收，現為上訴人轄下之田中分局所有及使用，則上訴人之財產總額並未減少，依上開說明，難謂上訴人財產法益受有何損害，是上訴人實際上並未受有損害，當不發生賠償問題，從而上訴人主張依債務不履行損害賠償請求權之規定，請求被上訴人損害賠償，難謂可採。
⑺、再上訴人復以採購契約要項第五十九項之規定，請求被上訴
人負損害賠償責任，並聲請傳訊證人被上訴人、黃炎輝及林玫宣說明被上訴人設計圖與隆記公司實際施工之工程數量有何處增加？何以黃炎輝、林玫宣到場監工之日期，被上訴人會不知悉隆記公司實際施工之工程數量與被上訴人設計圖會有不符？原因何在？等語。經查，依行政院公共工程委員會於八十八年五月二十四日以（）工程企字第８８０７１０６號發布採購契約要項，而於第五十九項原規定：「委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。㈠機關之額外支出。㈡施工或供應之廠商向機關求償之金額。㈢採購標的延後完成或獲得，致機關所生之損害。㈣發生事故所生之損害。㈤其他可歸責於廠商之損害。」等語，惟於九十五年一月二日以工程企字第０９４００４８４３７０號將上開五十九項規定修正為：「委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受損害者，應負賠償責任。前項之損害，機關得視個案之特性及實際需要，於契約中明定其賠償之項目、範圍或上限，並得訂明其排除適用之情形。」等語，而於修正理由說明：「⑴我國政府採購市場邁入國際化過程中，屢有外國廠商透過商會等管道質疑政府採購相關契約內容，其中對廠商因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受之損害賠償責任，外商質疑未訂定上限，亦未排除不可預見之非直接損害，導致廠商不易評估履約風險，影響殷實廠商投標意願。⑵按損害賠償之債，以有損害之發生與責任原因之具備（責任原因之事實及歸責原因），並二者之間有相當因果關係為其成立要件，此為我國民事法院實務之一貫見解。至損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，亦為民法第二百十六條所明定。⑶有鑑於此，機關如能斟酌個案特性及實際需要，在確保機關利益之前提下，於契約中載明機關因廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善所致損害之賠償範圍，或可因此吸引更多殷實廠商參與我國政府採購、擴大競爭並促進採購效益。為免外界誤解本點現行各款賠償責任項目為創設與民法損害賠償之債相異之規定，爰予刪除。」等語，可知上開採購契約要項第五十九項之規定，原係要求機關應能斟酌個案特性及實際需要，在確保機關利益之前提下，於契約中載明機關因廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善所致損害之賠償範圍，而非創設與民法損害賠償之債相異之規定，從而上訴人爰引上開上開採購契約要項第五十九項之規定，為其請求權基礎，尚難可採。又依系爭新建工程契約書第五條第一項第二款第一目約定：「‧‧‧估驗時應由乙方（即隆記公司，下同）提出估驗明細單，經甲方（即上訴人，下同）監造單位核符簽認後，送甲方估驗‧‧‧」；及第十五條第一項：「乙方有按圖說施工之義務，惟若發現設計圖說有互相矛盾與實際不符時，同意確實向甲方監造單位反映」等語（見原審卷第㈠宗第十四、二十頁），是依上開約定，可知隆記公司提出估驗明細單後，經監造單位確認該請款明細未超過施作數量時，即轉呈上訴人派員會同三方（即兩造、隆記公司）於現場估驗後付款，惟查隆記公司於被上訴人監造期間未曾提出任何書面說明有實作數量增加的情形，此亦為上訴人於本院九十八年建上更㈠字第五十九號審理時，為相同主張（見原審卷第㈠宗第三十二頁），而隆記公司直至驗收結算後，始向上訴人提出，則隆記公司既於驗收結算後，始向上訴人提出有超過施作數量情事，而被上訴人於施工期間自無從知悉有超過施作數量情形，尚難以事後隆記公司請求有超過施作數量情事，而要求被上訴人負責，從而上訴人聲請傳訊被上訴人、黃炎輝及林玫宣為上開說明，核屬無必要。
六、綜上所述，系爭工程由被上訴人規劃設計後，由上訴人自行負責招標，並與隆記公司簽訂系爭新建工程契約書，且於系爭工程施作過程中，並無變更設計情事，被上訴人無從預期系爭工程有如臺灣省土木技師公會所稱：隆記公司實作數量確實有超出契約數量百分之十以上項目之情事。又隆記公司係依系爭新建工程契約書之約定，向上訴人請求給付上開工程款，並非被上訴人提出之工程數量計算發生錯誤情形所致，且上開增加之超過契約數量百分之十部分，仍係用於系爭工程，而系爭工程業經上訴人為完工驗收，現並為上訴人轄下之田中分局所有及使用，則上訴人之財產總額並未減少，從而上訴人請求被上訴人給付301萬4822元及其法定利息，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；上訴人之擴張之訴，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年8月22日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳麗玉中華民國101年8月22日