裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年醫上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國104年11月04日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度醫上訴字第2號上訴人即被告 謝雪貞 上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度醫訴字第3號中華民國104年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第24877號、104年度偵字第282號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝雪貞向戴○○鑾承租高雄市○○區○○路○○○號1、2樓經營○○藥局（該址3、4樓仍由戴○○鑾及其子戴○良自行居住），謝雪貞明知其未取得合法醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟於民國103年7月6日（起訴書誤載為7月
7日）18時40分許，以新臺幣（下同）200元至300元間不詳代價，在上開藥局為前來表示身體不適之莊○生注射針劑，而非法執行醫療業務。戴○良因見謝雪貞正為莊○生注射針劑，隨即以手機對渠等錄影，雙方因而發生口角，戴○○鑾在樓上聽聞其子戴○良與謝雪貞發生爭吵，即下樓查看並與謝雪貞發生拉扯，詎料，謝雪貞竟基於傷害人身體之犯意，徒手槌打戴○○鑾右手臂、頭部，致其受有右手多處挫傷及瘀青、輕度腦震盪等傷害。嗣經戴○良提供上開手機錄影檔案予高雄市政府衛生局，並經戴○○鑾向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府衛生局告發及戴○○鑾訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。經查，本判決後述引用具傳聞性質之證據資料，各經檢察官、上訴人即被告謝雪貞或表示沒意見或同意有證據能力（本院卷第44頁至46頁反面），且渠等於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前述說明，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告謝雪貞坦承其明知未取得合法醫師資格，依法不得執行醫療業務，而仍為莊○生注射針劑之非法執行醫療業務犯行，惟矢口否認傷害戴○○鑾，辯稱：伊沒有打戴○○鑾，而且戴○○鑾案發後仍去爬山，故診斷證明書不能證明她有受傷云云。經查：
㈠被告為莊○生注射針劑而違法執行醫療行為，業據其於原審
及本院坦承不諱（原審一卷第18頁、卷二第181頁反面），並供稱該次為莊○生注射針劑之過程有遭戴○良以手機錄影等情（警卷第3頁背面），核與證人莊○生於警詢、偵訊及原審審理時證述其在上開○○藥局接受被告注射針劑等情（警卷第11頁至第23頁，偵二卷第24頁、第25頁）；證人戴○○鑾於警詢及檢察事務官詢問時證稱其目睹被告在幫人打針後，就叫戴○良下去錄影蒐證等情（警卷第18頁及其背面，偵四卷第2頁）；證人戴○良於警詢及偵訊時證稱其經戴○○鑾告知後就下樓將被告為莊○生注射針劑之過程予以手機錄影等情（警卷第15頁、第16頁，偵二卷第19頁、第20頁）均大致相符，復有原審勘驗戴○良所提出之上開手機錄影內容可憑（原審二卷第23頁背面至第32頁），足徵被告之自白與事實相符，堪足採信。
㈡至證人戴○○鑾及戴○良雖均於103年10月21日警詢時證稱
本件案發時間係103年7月7日，然證人戴○良上開錄影蒐證後，證人戴○○鑾於同日遭被告毆傷（此部分事實認定之理由，詳如後述），而證人戴○○鑾因受傷於103年7月10日至○○診所就診時，曾向醫師表示其係於103年7月6日遭房客打傷，有該診所之戴○○鑾病歷資料在卷可憑（原審一卷第26頁、第27頁），證人鄭○鑾於原審審理時復證稱其就診時所述日期較為正確等語（原審二卷第64頁），參以證人戴○○鑾就診時距案發時間較近，記憶較為清楚，是應以先前所述案發日期，較為可信，故本件被告為莊○生注射針劑遭戴○良錄影蒐證之日期應係103年7月6日。㈢至被告雖否認有要向莊○生收取注射針劑之費用（警卷第3
頁），而證人莊○生於警詢則證稱：被告沒有說要收多少錢，聽說注射1次是200元至300元左右（警卷第11頁、第12頁）。惟查被告經營藥局維生，為莊○生注射所用針筒及其內供注射之物，均需成本，豈會無償為莊○生注射針劑，且被告於原審審理時自承曾經在醫院擔任藥劑師（原審二卷第69頁），並承租上址經營○○藥局已15年等情，衡情，對其不具醫師資格，不得擅自為病患注射針劑乙事，應知之甚稔，其甘冒遭查獲之風險違法為莊○生注射針劑，卻分文未取，實不合常情。況且，被告於警詢自承莊○生有向其購買止痛藥劑及痠痛藥布，其有向莊○生收取200元（警卷第3頁），被告就止痛藥劑及痠痛藥布尚向莊○生收取價款，更何況違法為莊○生注射針劑，豈會有無償之理。再者，被告刻意隱瞞注射針劑要收取對價，有減輕自己犯罪情節之嚴重性，以獲得較有利之判決的動機存在；而莊○生於原審審理證稱其害怕戴○良拍攝其接受注射的畫面係要對其不利等語（原審二卷第59頁背面）；於警詢陳稱其與被告認識5年，被告曾幫其女兒作媒等情（警卷第12頁），因此證人莊○生或因內心莫名擔憂，或因與被告係舊識而為掩護被告，不願提及注射針劑之費用，所以渠等均不願供證注射針劑之費用，而僅就已遭證人戴○良錄影而無從否認之注射針劑行為予以坦認，就注射針劑之費用乙事，則予否認，此亦合乎一般常情，此觀本件被告為證人莊○生注射針劑之行為遭證人戴○良以手機錄影，所錄內容一開始被告已經在為證人莊○生注射針劑，尚未注射完畢，即已結束錄影，錄影僅有2段，時間各僅有16秒及13秒，錄影過程並未有人提及注射針劑之費用，亦未錄有開始注射針劑前之雙方對話情形，有原審勘驗筆錄在卷可憑（原審二卷第23頁至第25頁、第27頁至第32頁），益徵被告及莊○生僅願就證據已有錄影影像之部分予以陳述，而就未有影像錄影證據部分，則採閃避、隱匿之態度甚明，從而，本院認被告所辯：伊沒有要向莊○生收取注射針劑之費用云云，及證人莊○生所證：被告沒有跟伊說多少錢云云，均不可採。至被告為莊○生注射針劑之費用為何，此從證人莊○生於警詢所述其知悉○○藥局注射針劑費用為
200元至300元左右，可見其端倪，蓋證人莊○生雖自承該費用係其「聽說」的，然其會如此陳述，實因其先前已向員警陳稱被告沒有說注射針劑要收錢，然員警仍追問本來注射
1次多少錢？證人莊○生始陳稱其「聽說」係200元至300元左右，有該警詢筆錄在卷可憑（警卷第11頁、第12頁），足認證人莊○生應係為避免員警一再追問費用，又為自圓其說，避免與先前謊稱被告沒有說要收錢乙事相互矛盾，遂佯稱其係「聽說」而得知被告注射針劑之費用係200至300元左右，如此實能合理解釋，何以證人莊○生會知悉被告注射針劑之費用係介於200元至300元之間，故應認被告係以20
0元至300元間之不詳代價，為莊○生注射針劑。㈣綜上，被告於上開時地，以上開代價，為莊○生注射針劑，而非法執行醫療業務之犯行，已堪認定。
㈤而被告因見戴○良以手機對其拍攝，遂與之發生爭吵，戴○
○鑾於樓上聽聞爭吵聲後即下樓察看，斯時戴○良正以手機撥打110報案，被告見狀即欲毆打戴○良，戴○○鑾為保護戴○良而伸手阻擋被告，遂遭被告搥打其右手臂及頭部，致其受有右手多處挫傷及瘀青、輕度腦震盪乙情，業據證人戴○○鑾於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時證述明確（警卷第18頁背面，偵四卷第2頁，偵二卷第20頁，原審二卷第62頁、第65頁背面），核與證人戴○良於警詢及偵訊時所證內容相符（警卷第15頁、第16頁，偵二卷第19頁、第20頁），復有○○診所診斷證明書在卷可憑（偵四卷第4頁）。質之被告何以與戴○良發生肢體拉扯，則供稱：伊是要阻擋戴○良不要再拍攝等語（原審二卷第70頁），參以被告多年經營藥局及曾在醫院擔任藥劑師之經歷，應知其擅自為人施打針劑屬違法執行醫療業務，已如前述，足見被告對戴○良將其違法執行醫療業務之行為予以錄影蒐證乙事，心中極為不滿，因而不惜與戴○良發生肢體拉扯，又見戴○○鑾以右手阻擋，為排除戴○○鑾之阻擋，被告因而有出手搥打戴○○鑾之右手臂或頭部的動機存在，衡與常情並無重大違悖之處。況且，戴○○鑾之右手臂有多處瘀青之情形，有其就診時之傷勢照片可憑（原審二卷第34頁、第35頁），核與手臂遭人搥打所會造成之傷勢相符。再者，戴○○鑾於原審審理稱其被打那天晚上有吐，拿止痛藥吃，到第4天因手臂黑紫，頭痛，一直嘔吐，所以才去○○診所就診等語（原審二卷第65頁），核與○○診所病歷資料所載：戴○○鑾於103年7月10日至○○診所就診時，自述於103年7月6日被房客傷害到頭部及身體其他部位，自述有輕微頭暈、頭痛及噁心嘔吐感等情大致相符（原審一卷第26頁、第27頁），足認證人戴○○鑾上開所述內容，確屬有據。又戴○○鑾於原審審理時稱：伊於驗傷時還沒有打算要告被告傷害，是被告到國稅局檢舉伊逃漏稅，還寄存證信函說要告伊，因此伊才決定要告被告等語（原審二卷第65頁），衡以戴○○鑾於103年7月6日遭毆打後隔4天，始因身體不適而前往○○診所就診，足認戴○○鑾遭打傷時尚沒有對被告提告傷害之意思乙情，確屬可信，再參以戴○○鑾遲至103年10月2日始檢附○○診所診斷證明書向臺灣高雄地方法院檢察署提起本件傷害告訴，有該日之詢問筆錄在卷可憑（偵四卷第2頁），從戴○○鑾就診驗傷後，並沒有隨即提告傷害，而係相隔約2個月之後，始檢具驗傷單提告，益徵其先前所述驗傷之際，尚未決定對被告提出傷害告訴等語，亦屬可信。從戴○○鑾於就診驗傷之際，尚無打算對被告提出傷害告訴，卻仍向醫師自述其於103年7月6日遭房客毆傷，足認其當時所述，應係依真實情形而為陳述，而屬可信。
㈥被告雖謂戴○○鑾案發後仍去爬山，診斷證明書不能證明其
受傷勢云云，然未提出相關佐證為憑，且戴○○鑾所言確有其信憑性，業如上述，自難僅以被告之空言指摘，即謂戴○○鑾有捏傷自己而誣指被告之情。綜上，依當時客觀情形，被告確有傷害戴○○鑾之動機存在；且戴○○鑾所述遭被告搥打右手臂及頭部等語，與其所受傷勢之分佈情形相符；再佐以戴○○鑾就診驗傷之際，曾向醫師自訴其遭房客毆傷等情，足認被告確有於前揭地、地傷害戴○○鑾。
㈦被告雖又辯稱其沒有與戴○○鑾發生拉扯云云（原審二卷第
23頁背面），並聲請傳喚證人即其女兒黃○姵、證人即藥局顧客 文連英 到庭為證。惟證人文連英於原審審理中證稱：「我就站在那邊，有時候我是背對著他們的，因為我不想去管這些閒事，他們講什麼我都聽不懂，我看到的就是這樣而已，就是爭吵、拉扯」，而檢察官問：「雙方身體都沒有接觸到？」，則證稱：「我不太清楚」（原審二卷第54頁正、背面），是證人文連英所述內容，時有證稱有看到雙方拉扯，時而證稱不太清楚，說詞反覆不定，不足以據為被告與戴○○鑾未曾發生拉扯之事實認定。而證人黃○姵於偵訊時證稱：「（戴○○鑾有無與被告發生拉扯？）是有拉扯，我看到雙方有拉扯手肘以下、前手臂的動作」（偵二卷第31頁背面），經原審傳喚到庭作證時，仍證稱：「（依照你之前於偵查中的筆錄，你提到說你母親有跟戴○○鑾發生拉扯，是否屬實？）我覺得那個屬實」（原審二卷第50頁），參以證人黃○姵係被告之女兒，衡情應無虛構事實誣陷被告之動機，其於本院所證內容，仍證稱其先前於偵訊所稱關於被告有與戴○○鑾發生拉扯乙事為真，已徵被告所辯應屬虛詞。反而，從其所證內容，應足以證明被告與戴○○鑾發生拉扯後，因有肢體衝突之身體接觸及不快，進而徒手搥打戴○○鑾右手臂、頭部。至證人黃○姵於原審審理時雖曾證稱：「（被告問：那一天我有無打戴○○鑾？）沒有」、「（被告問：我是不是只有跟戴○良有手肘以下的拉扯？）是」等語（原審二卷第48頁），所證內容意指被告僅跟戴○良1人發生拉扯，而沒有與戴○○鑾有拉扯動作，惟經原審詢問其於偵訊時曾證稱被告與戴○○鑾有拉扯乙事是否屬實，黃○姵始改稱：「我覺得那個屬實」，經原審進一步詢問案發當天被告有無跟戴○○鑾發生拉扯？證人黃○姵則稱：「這我想不起來」（原審二卷第50頁），是證人黃○姵於原審審理時，一度意指被告與戴○○鑾沒有發生拉扯動作，嗣經提示其曾於偵訊時證稱被告有與戴○○鑾發生拉扯乙事，證人黃○姵始改稱其於偵訊時所證屬實，或稱其已經想不起來，顯然證人黃○姵於原審審理時有偏坦迴護被告之情。因此，證人黃○姵於原審審理時雖一再強調其當時沒有看到被告打戴○○鑾云云（原審二卷第48頁、第50頁），然尚不足以此為何有利被告之認定。
㈧至被告辯稱：戴○良所提的手機錄影沒有錄到戴○○鑾哀嚎
的聲音，而且戴○良在場，怎麼沒有辦法保護戴○○鑾云云（原審二卷第66頁）。惟戴○良以手機對被告在上址為莊○生注射針劑之行為予以錄影後，雙方發生爭吵，此際戴○良未繼續錄影，戴○○鑾始自樓上走下樓至現場乙情，業據證人戴○良於警詢、偵訊時證述明確（警卷第16頁，偵二卷第19頁背面），核與證人黃○姵於原審審理所證內容相符（原審二卷第51頁背面、第52頁），並經原審勘驗戴○良所提供手機錄影內容，確認屬實（原審二卷第23頁背面至第32頁），堪以認定。又戴○良停止上開手機錄影後，被告始有上開徒手搥打戴○○鑾之右手臂及頭部之情形，業據證人戴○○鑾於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時證述明確（警卷第18頁背面，偵四卷第2頁，偵二卷第20頁，原審二卷第65頁背面），核與證人戴○良於警詢及偵訊時所證內容相符（警卷第16頁，偵二卷第19頁背面、第20頁），亦堪認定。從而，戴○○鑾所指遭被告毆打之際，戴○良已沒有以手機進行錄影，此情已堪認定，如此何來錄影中應出現戴○○鑾遭毆打所發出之哀嚎聲。再者，證人戴○良於警詢及偵訊時證稱：我媽（即戴○○鑾）剛好下樓，我回過頭背對著被告看我媽時，被告就要打我，結果我媽看見就幫我擋住，被告就打到我媽，後來又繞過我打我媽的頭，我就趕快把我媽媽扶上樓等語（警卷第15頁、第16頁），核與證人戴○○鑾上開所述內容大致相符，是戴○○鑾係為保護其子戴○良，而伸右手臂環繞戴○良，致遭被告搥傷右手臂及頭部，並非被告毆打戴○○鑾，而戴○良在旁觀看並置之不理之情形。況且，戴○良見戴○○鑾右手臂及頭部遭被告搥打後，有將戴○○鑾偕同上樓，難謂其處置有何不合理之處，亦不足據為認定戴○○鑾上開所指之內容，有何不可信之處。綜上，被告傷害戴○○鑾之行為，洵堪認定，其所辯顯係卸責之詞，殊無可採，被告傷害戴○○鑾犯行，事證既已明確，應與上開非法執行醫療業務犯行，一併應依法論科。
二、論罪：按「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；又「醫療業務」係指以醫療行為為職業者而言。本案被告經營○○藥局為業，經莊○生前來表示其身體不適，被告竟以200元至300元間不詳代價，為莊○生施打針劑，顯然係以治療為直接目的之行為，並以此為其職業，自屬醫療業務之行為無訛。核被告明知其未取得合法醫師資格，依法不得執行醫療業務，而仍違法執行醫療業務之行為，係犯醫師法第28條第1項前段之非法執行醫療業務罪；而被告基於傷害人身體之犯意，徒手槌打戴○○鑾右手臂、頭部，致其受有上開傷害之行為，係犯刑法第277條第1項前段傷害罪。被告上開所犯各罪，犯意個別，行為互異，應分論併罰。
三、不另為無罪部分㈠公訴意旨另以：被告除上開為莊○生注射針劑而非法執行醫
療業務外，另明知其未取得合法醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟自93年起迄至103年7月6日為止，在上開所經營之「○○藥局」內，基於未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之接續犯意，接續為不特定民眾執行注射針劑之醫療業務，因認被告此部分亦涉犯醫師法第28條第1項前段之非法執行醫療業務罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院53年台上字第656號、76年台上字第4986號判例參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以證人戴○○鑾、
戴○良、莊○生之證述為其主要論據。訊據被告堅詞否認除上開為莊○生注射針劑外，另有自93年起迄至103年7月6日為止，在上開所經營之「○○藥局」內，反覆為不特定民眾違法執行注射針劑之醫療業務犯行，辯稱：伊只有上開為莊○生注射針劑1次，並不是自93年就開始違反醫師法等語。經查：
⒈證人戴○○鑾於警詢及原審審理、及證人戴○良於警詢及偵
訊時固然均證稱：被告於上開為莊○生注射針劑之前，已有多年為不特定客人施打針劑之行為云云（戴○○鑾部分，詳警卷第18頁背面、第19頁，原審二卷第60頁；戴○良部分，詳警卷第15頁背面，偵二卷第19頁背面）。惟斟酌證人戴○○鑾於原審審理時證稱：被告於103年7月6日前半個月說要搬家，被告說要搬家後就開始攻擊我罵我，說我窮到沒有吃的，是她在接濟我；約103年7月6日前一個多禮拜，因為被告租我的房子，把我的冷氣、瓦斯爐都拿去用，被告卻跟我講說這些冷氣、瓦斯爐是我的？問我有沒有證據？103年7月6日案發（即戴○良將被告為莊○生注射針劑過程予以蒐證錄影）後好像一個多月，被告去國稅局檢舉我逃漏稅，我才決定要告等語（原審二卷第63頁背面、第63頁、第61頁、第62頁背面、第64頁背面），足認戴○○鑾及戴○良於
103年10月21日警詢筆錄中，第一次就被告有多年為不特定客人施打針劑乙事而為指證之前，已與被告有諸多嫌隙與衝突，而該次警詢筆錄所為之諸多指控，其中被告於103年7月6日為莊○生注射針劑而違法執行醫療業務乙事，有戴○良所提供之手機錄影內容為憑；而被告於同日打傷戴○○鑾乙事，則有○○診所之診斷證明可憑，均有相關證據可佐其指證內容之真實性，已如前述，惟就指證被告自93年起迄至
103年7月6日間有長達十年期間為不特定客人施打針劑乙事，卷內並無相關證據可佐證其真實性，其等是否有因前揭諸多嫌隙與衝突，除上開1次為莊○生注射針劑外，更為渲染或較為誇張之陳述，此並非事實上不可能之事，故被告有無如其等所指自93年起迄至103年7月6日止，長達10餘年期間，反覆為不特定之人施打針劑的情形，仍不無合理的懷疑存在。
⒉公訴意旨固以：被告第1次幫莊○生打針，莊○生並沒有跟
被告說有什麼病情，打了針之後還不用收錢，也不用講說他要打什麼針，被告就知道要幫莊○生打什麼針，除非是熟客，不只一次注射，才有可能，並因此而認被告在上開所經營之「○○藥局」內，有反覆為莊○生注射針劑之情。然檢察官前揭論述所憑，無非係以證人莊○生於000年0月00日原審審理時證稱：「（問：你到○○藥局後，是誰說可以打針的？）是我自己提起的，我說我頭很暈，可否幫我注射」、「（問：你怎麼知道○○藥局有在幫人家注射針劑？）我是跟他講講看，拜託他幫我注射，他說可以幫我注射，我不知道，我就隨便講講」、「（問：你有無跟被告講說要注射什麼藥物？）沒有」、「（問：是否知道當天被告幫你注射的針劑裡面是什麼藥物？）不曉得」、「（問：被告有無跟你講她幫你注射的藥物是做什麼用的，是維他命、還是藥物、還是止頭痛、治感冒？）我都沒有問，被告就直接幫我注射了」等語（原審二卷第56頁背面、第57頁）。然證人莊○生於000年00月00日警詢時已證稱：「我是因為痛風，所以我告訴老闆娘我有痛風，營養不夠，所以老闆娘就幫我注射營養針，注射何種藥物我也不知道」、「我只去那邊注射藥物
1次而已」等語（警卷第12頁），而被告於警詢證稱：「我幫莊○生注射維他命，是莊○生告訴我說要注射營養針，所以我就選擇了一支維他命幫他注射」等語（警卷第2頁背面），其等就被告為莊○生注射營養針乙情，所述大致相符。是證人莊○生於警詢時業已清楚說明其係因為痛風而前往○○藥局，被告為其注射營養針等情，參以其於警詢時距案發當時時間較近，因而能清楚記憶案發當時之細節情形。反觀證人莊○生於原審審理時，距離案發當時已有將近1年的時間，是證人莊○生就部分經過情形有所遺忘，或有記錯之情形，衡此與常情並無重大違悖之處，且證人莊○生於警詢陳稱其僅知係打營養針，不知注射何種藥物，而於原審審理依然證稱其不知打什麼藥物，此並無矛盾衝突之處。從而，能否僅依莊○生於原審審理所述內容，即據以認定其當時並未告知被告其病情為何，並推論其係熟客，及被告先前已多次為其施打針劑之事實，已不無疑問。
⒊至證人莊○生雖於偵訊時證稱：「（問：103年7月6日（
原筆錄誤載為103年7月7日）下午6時許有無到被告藥房讓他打針？）有」、「（你共去給被告注射過幾次？）打針就是那1次，之前他也曾想幫我打針，但我都拒絕」（偵二卷第24頁背面），惟檢察官並未進一步訊問證人莊○生所謂被告曾想幫莊○生打針之經過情形為何？而證人莊○生於原審審理時，質之所謂被告曾想幫其打針之經過情形為何？證人莊○生則證稱其已忘記（原審二卷第58頁及其背面），是已無從釐清被告先前是否有曾經想幫莊○生打針之情形？其經過情形如何？更遑論據此間接事實以認定被告是否有自93年起迄至103年7月6日止反覆為不特定人注射針劑之情形。退而言之，縱認證人莊○生於偵訊所述上情為真，充其量僅能證明被告先前曾經詢問過莊○生注射針劑乙事，然因莊○生拒絕，仍無法證明被告有反覆為莊○生注射針劑之行為。另證人莊○生於警詢證稱其聽說被告注射針劑的費用是20
0元至300元左右等語（警卷第12頁），此應係被告於103年7月6日為莊○生注射針劑所言明之費用，已如前述，況且，證人莊○生並未曾證稱其有目睹被告為其他人注射針劑之情形、或聽聞何人說被告為人注射針劑之費用係200元至
300元，如此實無從據為認定被告有自93年起迄至103年7月6日止反覆為不特定人注射針劑之事實。
⒋從而，被告自93年起至迄至103年7月6日為莊○生注射針
劑之前為止，在「○○藥局」內，反覆為不特定民眾違法執行注射針劑之醫療業務部分，徒依證人戴○良及戴○○鑾之前開證述，而無其他證據可資佐證，尚無從使本院獲得被告確有此部分犯行而毫無合理懷疑之確信；又檢察官認此部分行為與前開經本院認定有罪之非法執行醫療業務犯行，為接續行為之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、駁回上訴之理由:㈠原審審理後，以被告事證明確，適用醫師法第28條第1項前
段，刑法第11條前段、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告明知其並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍在所經營之○○藥局，以200元至300元間不詳代價，為前來表示其身體不適之莊○生施打針劑，而非法執行醫療業務，影響公眾醫療品質，並可能對就診之病患之身體健康造成不利之影響，另考量被告因不滿其違法執行醫療業務之行為遭戴○良以手機錄影，竟與為保護戴○良之戴○○鑾發生拉扯，並徒手搥打戴○○鑾右手臂、頭部，致其受有傷害，所為實屬不該，惟念及被告前無刑事犯罪前科紀錄，素行尚稱良好，並斟酌其所造成戴○○鑾之傷勢情形，暨其教育程度及家庭經濟狀況（詳警詢筆錄受詢問欄所載）等一切具體情狀，分別量處有期徒刑6月、拘役55日，並均諭知易科罰金折算標準。另敘明本案被告用以違法執行醫療業務所用器械，依原審勘驗戴○良所提供手機錄影內容，被告係使用注射針筒1支、針筒內之物，及注射導管1條，為莊○生注射針劑，然此等物品均未扣案，而被告於警詢供稱業已丟棄（警卷第5頁背面），衡與一般注射針筒及導管經常於使用完後丟棄而無重覆使用之常情相符，而針筒內之物縱尚未用罄而有剩餘，亦隨同針筒一併丟棄而不復存在，是上開各物既均已滅失，自毋庸依醫師法第28條第1項前段規定宣告沒收，再就被告被訴上開三、自93年起迄至103年7月6日為止，在上開所經營之「○○藥局」內，反覆為不特定民眾違法執行注射針劑之醫療業務犯行部分，不另為無罪諭知部分，亦詳細說明其證據取捨之依據及認定之理由。經核其認事用法，並無違誤，量刑及定應執行刑亦無不當，原判決應予維持。
⒉被告仍執陳詞，否認傷害告訴人戴○○鑾，以此上訴指摘原
判決之認定與事實不符。然被告傷害犯行有前開事證足資認定，業經本院說明如上，且被告亦未提出任何佐證以證明其辯解為真，自難認其上開辯解為正當而可採信之；又上訴意旨另主張被告長期患有糖尿病、高血壓，眼睛並罹患白內障，剛施行手術，另患有眼瞼痙灓症，前復未有犯罪前科紀錄，素行尚稱良好，符合緩刑條件，請求有罪部分從輕量刑並諭知緩刑云云，惟按，刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，。另被告就傷害犯行，仍矢口否認，復毫無與告訴人戴○○鑾洽商和解之意願，犯後態度不佳，顯見非執行刑罰，難收警惕遏阻再犯之效，核與緩刑要件不符，故被告上訴請求從輕量刑並宣告緩刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國104年11月4日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李東柏法官李璧君以上正本證明與原本無異。
醫師法部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
中華民國104年11月4日
書記官賴梅琴