裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年聲再字第121號刑事裁定
裁判日期：民國112年11月09日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定112年度聲再字第121號聲請人即受刑人 梁耀德 上列聲請人因違反毒品危害防制條例等案件，對於本院民國107年度上訴字第1255號確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之，刑事訴訟法第429條定有明文。本案聲請人聲請對本院107年度上訴字第1255號確定判決提出再審，雖未提出原判決之繕本，本院參酌聲請人在監執行，取得判決繕本較為耗時不便，基於司法便民原則，業已依職權為聲請人調取上開判決，合先敘明。
二、本案聲請人前案的判決確定情形如下，業經本院依職權調閱相關判決核閱屬實，並有被告的前案紀錄表可參：
㈠聲請人前於105年8月觸犯共同運輸第三級毒品犯行（即本院
前案判決的犯罪事實一）、於105年8月同時觸犯侵占及販賣第三級毒品犯行（從重論以販賣第三級毒品罪，即本院前案判決的犯罪事實二）、於105年6月至8月間觸犯製造第三級毒品未遂犯行（即本院前案判決的犯罪事實三），經本院以107年度上訴字第1255號審理後，認定事證明確，以上開3個犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，而分別判處有期徒刑4年、4年、2年6月，並定應執行有期徒刑8年在案。
㈡聲請人不服，提起上訴，經最高法院就上開犯罪事實二部分
，認為被告販賣第三級毒品犯行構成刑法第62條自首減刑規定，乃依據刑事訴訟法第397條、第398條第1款等規定，撤銷本院此部分判決，自行改判聲請人「共同販賣第三級毒品，處有期徒刑3年10月」。另就上開犯罪事實一、三部分，則認為聲請人的上訴並不合法律上之程式，而依據刑事訴訟法第395條判決駁回聲請人的上訴，全案因而於109年4月16日確定。
三、聲請再審意旨略以：聲請人因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以107年度上訴字第1255號判決確定，聲請人就運輸第三級毒品（即上開犯罪事實一部分）、販賣第三級毒品部分（即上開犯罪事實二部分），從聲請人犯罪的動機、緣由觀之，二者應屬想像競合犯關係（或主張有方法、結果之牽連關係），應依刑法第55條從一重之罪處斷，為此請准許再開審判程序等語。
四、聲請人對運輸毒品犯行聲請再審部分：㈠再審是為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上
訴程序是為糾正確定判決法律上錯誤者有別。確定判決是否適用法律錯誤，屬非常上訴範疇，尚非聲請再審所得救濟（最高法院109年度台抗字第470號裁定意旨參照）。抗告人所指原確定判決各項「違背法令」情事，均屬可否提起非常上訴之範疇，與得為再審之理由無一相符。抗告人聲請再審之程序，顯屬違背規定，應依刑事訴訟法第433條以裁定駁回之（最高法院99年度台抗字第672裁定意旨參照）。㈡本案聲請人就運輸第三級毒品犯行聲請再審部分（即上開犯
罪事實一部分），確定之實體判決為本院107年度上訴字第1255號判決，聲請人向本院聲請對該確定判決再審，聲請再審對象固然無誤，然聲請人聲請再審，主張其所觸犯的運輸第三級毒品犯行，應與犯罪事實二的販賣第三級毒品犯行構成想像競合犯，並從一重處斷，而非數罪併罰關係等事由，是對本院前案確定判決的「法律適用」進行爭執，而非針對本院前案認定的「犯罪事實」進行爭執，被告此部分聲請再審，其程序顯屬違背規定，且屬無法補正，應依刑事訴訟法第433條裁定駁回之。
五、聲請人就販賣毒品犯行聲請再審部分：㈠再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲
請再審之對象應為「確定之實體判決」。又得否作為聲請再審之客體，應屬法院受理聲請再審案件首應調查之事項，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。又案件經第三審法院為實體上之判決確定者，如有法定再審事由，雖依刑事訴訟法第426條第3項規定，除以第三審法院之法官有第420條第1項第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄，但仍應以該第三審法院實體上之確定判決為聲請再審之對象，始屬適法（最高法院111年度台抗字第1215號裁定意旨參照）。㈡本案被告就販賣第三級毒品犯行部分，其確定之實體判決，
當為最高法院108年度台上字第3563號判決，而非本院107年度上訴字第1255號判決，本院上開判決既非實體上之確定判決，自不得作為聲請再審之對象，聲請人聲請狀記載以本院107年度上訴字第1255號判決作為再審對象，程序顯屬違背規定，加上聲請人也是爭執適用法律的問題，應依刑事訴訟法第433條裁定駁回之。
六、本案聲請顯屬程序上不合法而逕予駁回的情形，本院即顯無必要依刑事訴訟法第429條之2規定聲請人到場，併此敘明（最高法院109年度台抗字第647號裁定意旨參照）。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條前段，裁定如主文。中華民國112年11月9日
刑事第二庭審判長法官蔡廷宜
法官林坤志法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官黃心怡中華民國112年11月9日