臺灣高等法院94年度上易字第93號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第93號刑事判決

裁判日期：民國94年03月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第93號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度易字第342號，中華民國93年11月26日第一審判決(起訴案號：93年度毒偵字第1662號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案之毒品安非他命貳包合計毛重壹公克均沒收銷燬之，安非他命吸食器壹組、酒精燈壹個均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院於八十二年四月七日判處有期徒刑五月確定，又於八十六年間再因違反麻醉藥品管理條例，經本院於八十六年十二月九日判處有期徒刑八月確定，前開有期徒刑均經執行完畢；再於八十八年間因犯竊盜罪，經原審法院於九十年二月九日判處有期徒刑六月確定，又於九十年間因違反毒品危害防制條例，經原審法院於九十年三月十九日判處有期徒刑四月確定，上開二罪刑經合併定應執行刑為有期徒刑八月，於九十一年六月廿四日執行完畢。
二、甲○○前於八十七年間因違反麻醉藥品管理條例（施用第二級毒品），經原審法院裁定送觀察、勒戒，經認無繼續施用毒品傾向後，於八十七年七月十七日以八十七年度易字第一六五號判決免刑確定；復於八十八年間再因施用第二級毒品案件，經原審法院於八十八年七月十二日以八十八年度毒聲字第一三七七號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年七月廿七日以八十八年度偵字第四五九六號為不起訴處分；又於九十年間再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第二號提起公訴，經原審法院於九十年三月十九日以九十年度基簡字第一四九號判處有期徒刑四月確定；復因施用第二級毒品案件，經先送強制戒治，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，由原審法院於九十三年二月十七日以九十三年度易字第一○號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，上訴後經本院於九十三年八月五日以九十三年上易字第五七九號判決判處有期徒刑一年確定；又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，原審法院於九十三年十月二十九日以九十三年度訴字第三八九號判決判處有期徒刑八月。詎不思悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，分別於九十三年八月中旬某日及同年月二十八日，連續在基隆市○○路○○○巷其姑媽住處，施用第二級毒品安非他命二次。嗣為警於九十三年八月二十八日一時三十分許，在基隆市○○路○巷口查獲，並扣得第二級毒品安非他命二包合計毛重一公克、安非他命吸食器一組、酒精燈一個。
三、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業經被告甲○○自白不諱，且被告為警查獲後，經警員採集其尿液送檢驗結果，呈安非他命陽性之事實，此有基隆市衛生局基衛檢壹字第０九三００一三０三五號檢驗成績書乙紙附卷可稽，並有扣案之第二級毒品安非他命二包合計毛重一公克、安非他命吸食器一組、酒精燈一個，被告自白施用毒品之事實與事實相符。又被告有如事實欄第二項所載施用毒品，經分別送觀察、勒戒、強制戒治，為不起訴處分、及判決免刑，判處罪刑等情，有不起訴處分書、聲請簡易處刑書、判決書、本院被告全國前案紀錄表附卷可證。本件事證明確，被告施用毒品犯行，洵堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後二次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑及執行等情，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表各乙件在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原審既對被告科處有期徒刑一年二月，依法即不得易科罰金，判決主文亦未為易科罰金之諭知，惟原判決理由竟載稱併諭知易科罰金之折算標準，論結法條並適用罰金罰鍰提高標準條例第二條，顯有違誤；又扣案之海洛因及小鐵盒，原判決既認與本件施用第二級毒品無關，乃竟又援用以為認定被告犯罪事實之證據，亦有未合，原判決既有可議，被告指摘原判決不當，即非無理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾有多次施用毒品之前科仍不知悔改，再犯本案，惟其所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康、及此次僅有二次施用行為等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之毒品安非他命二包合計毛重一公克，為查獲之毒品，應依法宣告沒收銷燬之，安非他命吸食器一組、酒精燈一個，為被告所有供本件犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另扣案之第一級毒品海洛因二小包合計毛重約一．二公克、小鐵盒一個，與本件被告施用第二級毒品無涉，無從併為沒收之宣告。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第第十條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國94年3月8日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官耿鳳君中華民國94年3月8日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。