裁判字號：臺灣桃園地方法院97年簡上字第204號刑事判決
裁判日期：民國97年08月08日
裁判案由：違反著作權法
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度簡上字第204號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○
國民上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6785號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○無罪。
理由
壹、證據能力部分－扣案重製書籍、文稿之證據能力
一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。此處「同意搜索」，應係被告出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意，換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束、被告所在之處所如未受控制，是否即可能不為同意，均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。
二、經查檢察官所提出用以證明被告違反著作權法之如聲請書所示扣案重製書籍、文稿等物，依偵查卷所附搜索、扣押筆錄所載，係經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊司法警察，依刑事訴訟法第一百三十一條之一，經被告同意下，分別於民國九十六年三月十三日、三月十五日，接續兩次於桃園縣中壢市○○街○號一樓「天一打字行」執行搜索所扣押，並有被告戊○○所簽署之自願性同意搜索筆錄各一件附偵查卷為證。準備程序訊據被告，雖不否認其店內有影印具著作權書籍之行為，扣案證物亦確為其店內所查扣，惟均係警察搜索前數日即影印完成而放置在架子上，並否認其有同意警察搜索，對於搜索過程辯稱（略以）：「係警察進來店內後，始穿上保智大隊的背心，有向我出示一張紙，說明是保智大隊，告知店內有違法，確定我意識清楚，告知得保持緘默後，即要我在同意搜索書上蓋章，就開始搜索，第二次又發生一樣的事」、「第一次的同意書是在店內簽收的，因為係以蓋章方式；第二次的同意書是到警局才簽的，所以沒有印章，而以簽名的」等語。經查被告所經營之「天一打字行」連續於九十六年三月十三日、三月十五日，均遭司法警察逕行入內，表明為警察身份後而進行搜索，並無出示搜索票，此為當事人所不爭執，而被告既處於警察已「登堂入室」之情狀下始「同意」搜索，自令人啟疑其是否屬自願性之真摯同意，又如非同意搜索，是否屬其他合法之無票搜索，因涉及扣案證物證據能力有無之判斷，自有先予調查之必要。
三、又按法院得於第一次審判期日前，行準備程序，處理有關證據能力之意見。刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款定有明文。其立法意旨在於當事人就證據能力有爭執時，允許法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序。至關於證據能力有無之調查，究於準備程序或審判期日為之，法院有自由斟酌之權。最高法院九十七年度台上字第九一六號判決意旨參見。又按刑事訴訟法第二百七十九條、第二百七十三條第一項規定之準備程序，其功能在於過濾案件及篩選無證據能力之證據，避免無證據能力之證據進入「審判庭」，影響法院對事實認定之正確性。是以（傳聞）證據有無證據能力，應於準備程序經控、辯雙方、輔佐人陳述證據能力之意見後，由受命官依同法第一百七十一條之規定先行調查各該要件之存否或有爭議之意見（刑事訴訟法第一百五十九條之二要件之調查除外），並留供由合議庭為評議判定。最高法院九十六年度台上字第三四八一號判決意旨參見。本院有鑑於證據能力之有無屬程序事項之調查，非實體事項之調查，並為節省勞費，避免耗費不必要之審判程序，以篩選無證據能力之證據進入實體審判庭，經當事人之同意下，由受命法官於準備程序先行調查本件證據能力之有無，合先敘明。受命法官並先於準備程序勘驗扣案證物，勘驗結果如下：㈠偵查卷內九十六年度保管字第一八八三號扣押物品清單所載證物（即九十六年三月十三日扣押物）有兩箱分別為Ａ箱及Ｂ箱。Ａ箱有裝訂好書名為「ＭＡＮＡＧＩＮＧＧＵＬＴＵＲＡＬＤＩＦＦＥＲＥＮＧＥＳ」一本，及書名為「ＡＰＰＬＩＥＤＳＯＣＡＬ」之影印本五本，均尚未裝訂，同九十六年度偵字第六七八五號偵查卷第三十一頁編號二、四所載；Ｂ箱同上偵查卷編號一、編號三所載，惟編號一所載五本均未裝訂。㈡偵查卷內九十六年保管字第一八八二號扣押物品清單所載證物（即九十六年三月十五日扣押物）有影印書籍如同九十六年度偵字第六七八六號偵查卷第十八頁所載，其中編號一、編號四、編號五均有原版書籍各一本，其餘均為影印。編號四的原版本查無影印本，且該本書籍為中原大學圖書館藏之書籍。
四、經檢察官聲請傳喚證人即分別於九十六年三月十三日執行搜索、扣押之司法警察乙○○，及於搜索時在現場之告訴代理人丁○○（以下稱第一次搜索）；以及隔日後即三月十五日執行搜索、扣押之司法警察丙○○，及於搜索時在現場之告訴代理人甲○○（以下稱第二次搜索）。本院（受命法官）調查如下：
㈠第一次搜索：
訊據證人即社團法人臺灣國際圖書業交流協會工作人員，本件告訴代理人丁○○結證稱（略以）：「九十六年三月十三日在天一影印店發現有重製著作權書籍之情事，當天查扣的東西即如扣押物品清單所載。我當時進到影印店就看到這些教科書正在影印機上，正進行影印，接下來我就報警，警察很快就到現場，我的警詢筆錄是事後做的，我是先用電話報警。當日不是配合全省同步的著作權搜索，而是圖書協會同步派人出來清查。當時扣案的物品中有一些成品直接擺放在桌上，有一些在機台上，這些物品應該是被告自己同意交出來的。店內一進門的左手邊是開放性的架子，右邊有一個櫃台，中間有工作台，兩邊是影印機，一進門的左手邊，我有看到一堆重製物品，也看到影印機台上有東西在跑，跑出來的東西也是違法重製物品，也有扣案，但我沒有辦法分辨是編號幾的書籍，我確定我沒有開櫃子去翻找，警察有無開櫃子我不知道。圖書協會與保智大隊（指內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊）一直是合作關係，我們同步出來查訪前有知會保智大隊，當看見違法情事才通報保智大隊」等語。核與證人即保智大隊當日執行搜索、扣押之司法警察乙○○所結證稱（略以）：「我們於三月十三日接獲報案，是社團法人臺灣國際圖書業交流協會工作人員，表示於中原大學附近有在影印盜版書籍，分隊長派我去現場查看情形，接到報案電話才從龜山的保智大隊出來，我們到現場與工作人員會合後才進去店內」之查緝過程固尚符合。惟就查扣影印書籍之地點，證人乙○○則證稱：「現場中間有書桌，可以看到影印的書籍都在中間桌上，有些在前面開放式的書架上，有些在櫃台後面的櫃子上，與檢舉人確認是違法的書籍」、「扣案書籍並非當時正在影印的書籍，印象中是放在桌上及書架上，沒有在影印機上的」等語，所述與證人丁○○所言扣案物有正在影印之物等語，顯有不符。經查當日查扣之影印文件分裝為Ａ、Ｂ兩箱，Ａ箱有裝訂好書名為「ＭＡＮＡＧＩＮＧＧＵＬＴＵＲＡＬＤＩＦＦＥＲＥＮＧＥＳ」一本（即原審判決所引用聲請書附表二所載），及未經原審判決認定違反著作權法之書名為「ＡＰＰＬＩＥＤＳＯＣＡＬ」之影印本五本，均尚未裝訂；而Ｂ箱有九十六年度偵字第六七八五號偵查卷第三十一頁編號一所示五本（未經原審判決認定違反著作權法），及編號三所示二十四本已裝訂完成之書籍（即原審判決所引用聲請書附表編號一之書籍），有上述本院勘驗筆錄可查。是不論經原審判決認定違法或未經認定違法之書籍，不是業已裝訂完成，即係已完成影印，果如證人丁○○所言，影印機台上有東西在跑，跑出來的東西也是違法重製物品，也有扣案云云，則扣案物勢必有不完全之影印文件，而非如本院勘驗所示之裝訂完成之成品或僅尚待裝訂惟影印完成之半成品；另參以被告於本院辯稱（且核與警詢筆錄一致）之「沒有裝訂好的部分都是放在後面桌上準備裝訂，二十四本騎馬釘裝釘好的，是擺在開放式的架子上，也不是現場在影印」等語。因認證人丁○○此處證言不可採，而應以證人乙○○所言，與被告所辯一致者較為可信，足認扣案書籍並非當時正在影印的書籍，而係早先即完成，而放置於店內後面桌上及開放式書架上之物。進而據此推論司法警察進入店內之際或當時，被告並未影印扣案證物，是證人乙○○另證稱，被告為違法重製書籍的現行犯云云，自難採信，而乙○○所證稱「我們還是要被告同意讓我們進去，進去時也有告知她，我們才能夠搜索，當時被告也同意讓我們進去看」等語，僅足證明被告確有允許尚未表明身份之司法警察、告訴代理人等進入，惟並無於事前出於自願性之同意搜索，且經司法警察告知違法，並表明警察身份控制現場後，即使被告形式上之身體自由未受拘束，任何一般智識之人處於此種情境，當祇有接受搜索一途，是其所謂「同意」，並非真摯、心甘情願之同意自明。
㈡第二次搜索：
訊據證人即社團法人臺灣國際圖書業交流協會工作人員，於九十六年三月十五日前往現場之告訴代理人甲○○結證稱（略以）：「我知道於三月十三日丁○○去檢舉過這家店有違法重製書籍，因十三日那天是圖書協會與保智大隊配合的同步查緝，十五日那天是保智大隊通知我們，高檢署指示保智大隊要去作查緝行動，所以我們就配合去，是我們建議保智大隊去查中原大學附近的影印店，沒有說是被告這家，因經過店內看見在影印，走進去看影印什麼，就看到有協會成員的書籍已經影印好放在旁邊，我們就通知保智大隊，我是出來告訴保智大隊的警察。當時看到違法重製的資料是放在中間有一個桌面的地方，整疊放在該桌面上，被告沒有拒絕保智大隊的查看，沒有看到影印機正在印扣案書籍。因丁○○有告訴我這家店前兩天才被搜索，有違反著作權法情事，合理懷疑當天營業的行為有違法情形，所以我才進去查看」等語。核與證人即保智大隊當日執行搜索、扣押之司法警察丙○○所證稱（略以）：「本件實際上是專案同步查緝，並非（如告訴代理人警詢筆錄所稱）偶然路過該店發現違法，是圖書協會打電話報案，說有人違法重製他們的書籍，我們在附近等候圖書協會通知我們，進去後在一個箱子內發現違法重製書籍，是協會告知該資料就是違法重製的書籍資料。我們進去請被告簽同意搜索後才搜索，因上級教導我們，讓被搜索人簽同意書，這樣比較合法」等語，大致相符。除足認司法警察、告訴代理人進入店內之際或之時，被告並未有影印行為，扣案物證物係早即放置於桌上之物外，另參以被告於兩日前甫經歷搜索、扣押之強制處分，僅相距一日，即又見警察「兵臨城下」，其心中慌亂無措可想而知，即使其「同意」搜索，自難認係自願性且真摯之同意。
㈢綜上所述，本件第一、二次之搜索，均非被告出於自願性之
同意搜索，被告所簽屬之自願搜索同意書，毋寧係在其迫於現實情狀所為，尚難據以證明被告之自願性同意，被告此處所辯可採。又司法警察所以令被告簽署同意書，形式上以同意搜索之方式為之，未必均係為逃避搜索票之核發程序，正如證人丙○○所證稱「因上級教導我們，讓被搜索人簽同意書，這樣比較合法」之思惟，導致現行搜索實務現象：不論是否同意搜索，即令屬其他合法之無票搜索，於搜索扣押筆錄上亦幾乎均記載同意搜索，或另附有被告簽署之自願搜索同意書。按司法警察（官）所得實施之合法無票搜索，並非限於「同意搜索」，依法尚有附帶搜索、緊急搜索人、緊急搜索物等三種合法無票搜索，本件尚應深究司法警察所為是否屬其他合法之無票搜索。
五、再按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第一百三十條定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，或防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押，自不得進而行附帶搜索。
六、另按除上述同意搜索、附帶搜索之合法無票搜索外，刑事訴訟法第一百三十一條第一、二項分別尚明定有兩種無票搜索之法定事由，於法定原因下，無需法院核發之搜索票，得由檢察官、司法警察（官）於住宅或其他處所（解釋上第二項亦包括受搜索人之身體等得立即控制之場所）執行無票搜索，其中刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一至三款所定，限於保全「人」之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」（又稱「逕行搜索」)；同法第一百三十一條第二項則限於保全「物」之證據，亦即限於搜索「物」，因而通稱「對物緊急搜索」（又稱「緊急搜索」）。與本案有關之對人緊急搜索，係刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款所定：「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」、第三款所定：「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。而對物緊急搜索之同法第一百三十一條第二項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」，本條項所規範之主體雖指「檢察官」，惟解釋上應包括「受檢察官指揮之司法警察官及司法警察」在內。又同法條第三項、第四項明定，此項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。如此項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。
七、殊不論本件司法警察既採行所謂「同意搜索」方式，依執行搜索之客觀情狀，形式上亦無拘束被告人身自由，主觀上當無認知被告為現行犯而為逮捕，繼而行附帶搜索之意。惟不同事由之無票搜索，並非不得併行，是否現行犯之逮捕，亦非僅自客觀情狀為判斷，當應依個案情形，參酌被告犯行、司法警察主觀意思等因素為判斷。經查不論係第一次或第二次搜索之際，足認被告並未正在實施扣押證物之影印行為，業如上述，是其非犯罪在實施中之現行犯，而自扣押證物所在位置均在店內後方桌上或開放式書架上，及本院勘驗其等均屬成品或僅待裝訂之半成品觀之，足認被告所辯第一次扣押之物，係執行搜索前幾日即已影印完成，而第二次扣押之物係第一次搜索時未及查扣之物等語，堪可採信，被告亦非實施犯罪後「即時」發覺之現行犯。至被告持有之各該扣押物，如確係違法重製所得，是否即屬刑事訴訟法第八十八條第二項第二款所規定「因持有贓物於身體、衣服等處有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」之「準現行犯」，亦甚有疑，蓋依證人即法定代理人丁○○、甲○○於本院審判中之證言，其等係先進入店內，發現店內有違法重製之影印文件，進而通知司法警察到場查扣，已與其等於警詢中證述，係路經該店外時發現店內有重製情事等語，前後不符。證人丁○○、甲○○是否於何時判斷被告店內有違反著作權法情事，已難認定。而證人等亦不否認等該等扣押物係擺放於被告之店內，自非被告持有於「身體、衣服等處」，是否一眼即足判斷屬被告所持有，亦有疑義，且法律所以允許任何人得逮捕（準）現行犯，旨在「防止犯人逃亡湮滅罪證」（大法官釋字第九十號解釋理由書參見），乃鑑於情況急迫，正實施犯罪之人及犯罪行為稍縱即逝，以及為防止犯罪結果發生或擴大，所為規定。本件所謂「贓物」係擺放於被告之店內，被告所在地亦得明確認定，並無上述「稍縱即逝」急迫情形存在，自不宜擴張適用本條項。尤有甚者，本件如認司法警察所為屬逮捕（準）現行犯後之附帶搜索，無異承認司法警察（或告訴代理人）縱無「合理懷疑」，仍得先行進入被告之處所搜證，再以於店內目視發現被告持有違法「贓物」，而以（準）現行犯為由逮捕，並執行附帶搜索、扣押，如此先進入被告處所，再認定被告為（準）現行犯逮捕，繼而附帶搜索之流程，不僅與逮捕（準）現行犯及附帶搜索之規範目的有違，且有架空刑事訴訟法第一百三十一條第一項緊急搜索人，必須有急迫性之相當理由始得進入被告住宅或處所之規定意旨之虞。是本件尚須探究司法警察（或告訴代理人）認定被告為（準）現行犯之時點，如係在其等進入被告處所之後，則依憑何理由進入被告之店內，其法律依據安在。
八、證人丁○○、甲○○之警詢筆錄（檢舉筆錄）均記載，其等係路過該店家外，發現店內有人違法重製等語，已與其等於審判中證稱，係先進入店內，發現店內有違法重製犯行，而通知警察執行搜索等語，前後不一。足見證人等對於何時發現店內違法情事，有所隱瞞。又單自店外經過，要如何清楚窺見店內有違法重製，已有困難，更遑論證人等如何能確信所影印侵害者係其等協會會員享有著作權之書籍。是證人丁○○、甲○○於審判中所證述，係先進入店內觀察，始發現違法重製情事等語較符常情而可信，且其等進入被告處所之目的，即在蒐集證據，甚或找尋犯罪嫌疑人，並非基於其他刑事外之正當目的進入店內，而無意發現犯罪之證據。依據刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款之規定，緊急搜索人（被告、犯罪嫌疑人）必須「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押」之目的，本件又非執行拘提、羈押，自僅餘逮捕被告之目的，而逮捕被告之事由僅有以（準）現行犯認定，惟法院如允許司法警察（包括為警察所運用調查犯罪目的之線民、告訴人等），在無任何合理懷疑或相當理由之情下，得先行進入被告之處所搜索，再藉此認定被告屬（準）現行犯，而加以逮捕並執行附帶搜索，以圖製造急迫情形下之無票搜索，不僅令本條項款之緊急搜索，與刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索，有混同之虞，且同時架空二者法規範之目的，尤有甚者，可能對於原則上應由法官核發搜索票之法官保留原則，遭到制度性之破壞。至於刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之緊急搜索，必須符合「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」之要件。查本件被告係「天一打字行」之負責人，平日即以經營代客影印、打字維生，甚且生活作息均與該店經營息息相關，當無逃逸無蹤或藏匿之急迫情事，自不符上述各款對人緊急搜索之事由。又查司法警察如係執行刑事訴訟法第一百三十一條第二項對物之緊急搜索，以保存犯罪證據，依本院上述解釋及說明，其執行主體必須是「檢察官」，或「受檢察官指揮之司法警察（官）」，單純司法警察（官）之調查，並非本件適法主體。經查本件第一次搜索係由告訴代理人通知司法警察逕行執行，並無受檢察官指揮執行搜索，業據證人丁○○、乙○○不否認在卷，即使司法警察主觀上認知係執行對物緊急搜索，亦因其等非受檢察官指揮，而非合法之對物緊急搜索。又查依證人甲○○審判中之證言，第二次搜索係保智大隊通知，由高檢署（臺灣高等法院檢察署）高指示保智大隊進行之查緝行動，而由圖書協會配合查緝等語，殊不論證人丙○○提不出經高檢署指揮查辦之函文，以實其說，即令係經由檢察官之指揮，本件並無提出證據證明「檢察官認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞」，以及有無踐行「層報檢察長」之規定，甚且證人甲○○證稱（略以）：「過去二、三年都有聲請搜索票，但聲請被駁回的機率很高，後來發現即使聲請到，但影印的速度很快，可能聲請到再去現場，也可能沒有查到東西。所以我們與保智大隊討論，我們與保智大隊一同出發，由我們先去店內查看有無違法影印的情形，如果有我們就出來向保智大隊講，他們就趕快進去。就是以類似現行犯（逮捕）的方式來搜」等語；證人丙○○證稱（略以）：「過去曾經有因為協會報案發現違反著作權情事，依自己去現場查看結果聲請搜索票，但法官不准的經驗，有一件聲請了兩、三次都沒有核准」等語。參以證人乙○○所證稱（略以）：「因聲請搜索票會遇到難題，要件可能不符合，有時很難聲請到搜索票；當日發現，隔日聲請搜索票，怕打草驚蛇，隔天來搜索被告可能會將影印資料交給客戶，或藏在我們看不到的地方」等語。足認證人等固然主觀上認為，如不立即搜索，證物即有可能因為被告交件而致湮滅結果，惟更重要的原因係過去均有聲請搜索票遭法官駁回之經驗，因而「研商」以此種無票搜索之方式進行調查。換言之，證人等所以採取無票搜索之方式，未必均基於急迫性之考量，毋寧係為免聲請搜索票反遭駁回之窘境之動機。另查本件被告經營之店面均正常營業，且每日託印之顧客不知凡幾，如當日進入店內發現違法情事，以聲請搜索票之方式，即使隔天再來搜索，當不致發生無從逮捕被告或證物滅失之情，本院認為本件並無急迫性之存在，尤其三月十五日搜索前一日，同屬保智大隊之司法警察，甫執行第一次搜索畢，何以事隔一日，竟再次發生非於「二十四小時內」執行搜索，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞？從而，本件不論第一、二次搜索，均不符對物之緊急搜索，更不符對人之緊急搜索。更遑論司法警察均未踐行於執行搜索後三日內報告該管檢察署檢察官及法院之規定，而有逃避事後監督機制之嫌。
九、綜上所述，本件第一次、第二次無票搜索，既不符同意搜索，亦不符附帶搜索、對人緊急搜索或對物緊急搜索之規定，換言之，不符刑事訴訟法明定之四種無票搜索規定，自屬違法搜索。惟違法搜索取得之證物，未必即無證據能力，而予排除或禁止使用。蓋按關於證據能力有無之認定，刑事訴訟法第一百五十八條之四特別明定：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。
十、刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之「權衡原則」，文字僅以「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」表示，其究應如何操作，涉及憲法比例原則之具體化操作方式，容有說明之必要：
㈠本條立法理由強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，
使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。至於如何審酌？單自本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡」之優點，但相對地，也係其缺點。借用權衡法則發源地，德國學者 駱克信 （Roxin）所言：實務上這種揚棄抽象理論、訴諸個案權衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大的裁量空間，因為這種理論可以避免抽象（及可能草率）的規定，而在具體個案中讓法官保留所有可能性，換言之，不會被抽象的規定綁手綁腳。但這項優點，卻也帶來危險，因為會忽略很多－特別是在與足夠確定的先決條件有關的侵犯－由立法者所進行的權衡。我國學者中具留學德國背景之臺灣大學法律系 林鈺雄 教授，亦嚴正指出「權衡法則」之缺陷謂：許多案例中可能根本沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論之名，粉飾預先定好的審理結果；法官甚至會誤以為，反正是權衡，不免繫於主觀認定，因此量出什麼結果，都不違法。果真如此，則權衡理論只不過替法官「跟著感覺走」的思考方式，提供一個美名。至此，以確定性及法安定性交換而來的「個案正義」，恐怕也只是海市蜃樓（參見林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於 黃東熊 六秩晉五華誕祝壽論文集，民國八十六年十一月初版，第三十五頁）。
㈡本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提－
必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢獻。因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，為免造成法官有如前之誤解，好像認為既採取「權衡理論」，就是排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。換言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準。早在刑事訴訟法未增訂第一百五十八條之四前，學者普遍認為具有前瞻性、開創性，及具指標意義之最高法院八十七年度台上字第四０二五號判決，即具體將權衡因素著重於「對基本權之侵害是否重大違法」，以及「能否有效達成日後抑制違法偵查之效果」二者。最高法院本件判決謂：「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民【秘密通訊自由之重大違法情事】，且從【抑制違法偵查】之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力」（其後同院九十一年台上字第七二二０、第二二００，八十八年台上字第六七七五號、第一八八二號、第一一五二號、第六七一號等判決均同此意旨）。學者林鈺雄教授亦早於民國八十六年即參考德國彼邦學說及實務標準，著文提出所謂「三段審查基準說」，立基於「規範保護目的理論」之優位性、「公平審判原則」之前提補充性，末輔以公、私利益權衡之「綜合且有順序」的標準（參見林鈺雄，同上論文，第三十七頁以下）。足見所謂權衡法則，絕非漫無方法、標準，而任憑法官主觀感覺之法則。
㈢固然刑事訴訟法第一百五十八條之四立法理由明示七項權衡
因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：１違背法定程序之情節；２違背法定程序時之主觀意圖；３侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；４犯罪所生之危險或實害；５禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；６偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；７證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第八十七則，亦如數照列立法理由之七項權衡因素，要求法官應予審酌。惟須注意者，此處七項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第３點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第４點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，同樣的情形也發生在第
１、２點與第３點之權衡如何取捨。至第５點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第６點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，七項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。甚至最高法院雖已經開始引用該七項權衡因素，要求事實審法院遵行權衡法則，惟正因為各項因素的具體內涵不明，以及有無先後，或係排他或併存等關係未明，最高法院似仍並未於個案中提出更為具體明確之操作標準，使得雖有標準，卻陷入似無標準的窘境（參見最高法院九十二年度台上字第六七八六號判決、九十三年度台上字第二五七三號判決、九十三年度台上字第三八五四號判決參見）。本院以為，首先應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第１、２及５項因素）。其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第３、７項及第４項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第６項因素）。
、本件扣案重製書籍、文稿，經本院權衡，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認無證據能力，應排除而禁止使用，以下詳述之：
㈠按搜索，應用搜索票；搜索票，由法官簽名。司法警察官因
調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第二項前段，第一百二十八條之一第二項，分別定有明文。又刑事訴訟法第一百三十條至第一百三十一條之一，分別列舉檢察官、司法警察（官）於法定事由下，得不經法院核發搜索票，自行發動搜索之所謂無票搜索。足見我國對於搜索（扣押亦同）強制處分，採行「相對法官保留」法制，除非符合立法者所允許之特定法定事由，得由偵查機關自行發動搜索者外，偵查機關均須向法院聲請核發搜索票，始得搜索。就此法院核發要式搜索票始得執行搜索之規定觀之，亦有稱之採行「令狀主義」之法制。須強調者，「法官保留原則」如係憲法所明定者，即與憲法權力分立原則有關（如我憲法第八條），如係立法者於法律層次所明定，即係立法者所為之「權限分配」，行政權之偵查機關如違反此種「法官保留原則」之權限分配，未經司法權之法院核發搜索票，即發動違法之無票搜索，顯係侵犯立法者所預為之權限分配，當屬情節最為嚴重之違法搜索。㈡進而，違法搜索可大分為「無權搜索」及「無據搜索」。後
者係指未達刑事訴訟法第一百二十二條第一、二項所分別規定之「必要性」或「相當理由」之通稱合理根據（或相當理由）之發動門檻，即行發動之無根據之搜索；前者則係指，即令有合理根據（或相當理由）存在，惟如不符刑事訴訟法第一百三十條至第一百三十一條之一所規定之四種不須法官核發搜索票之「無票搜索」事由，偵查機關仍無權發動搜索。換言之，立法者要求偵查機關，仍須向法官聲請搜索票並核准後，始得發動搜索。「無權搜索」可謂更為嚴重之違法搜索，蓋合理根據（或相當理由）本係不確定之法律概念，為免偵查機關濫用，而由公正、中立之司法權法官審核，並據此核發搜索票，此即前述所稱「法官保留原則」或「令狀原則」。立法者另外預為權衡並擬制幾種已達合理根據，又具急迫性要件之事由，授權偵查機關得例外不須經法官核發搜索票，即足自行發動搜索之情形，換言之，在不屬立法者明文規定之例外事由者，雖即令符合合理根據（相當理由）之門檻，惟在無法律明文授權偵查機關之「法律保留原則」拘束下，偵查機關自不得違反立法者所為之「權限分配」，而逕自侵害司法權始得決定是否發動搜索之固有權限範圍，此種「法官保留原則」實與憲法上之「權力分立原則」密切相關，如屬「無權搜索」，自係最為嚴重之搜索。查本件警察機關係「故意」，而非「過失」未聲請搜索票，因而導致違法，且無異於以偵查機關自己之權限來決定發動本案搜索，本件所為搜索屬違法情節最為嚴重之「無權搜索」，其扣押之重製書籍、文稿自屬違法取得，其不合法甚明。末附帶一提者，是否核發搜索票之「合理根據」，及有罪與否之「無合理懷疑」之區別，本係職業法官相當明瞭之概念，本件司法警察證稱其等均有依蒐集之證據聲請搜索票，仍遭法院駁回之經驗等語，是否意味或有法官混淆上述二者之判斷標準，導致審核搜索票之核發過於嚴苛，反將司法警察「推向」違法無票搜索之境地，當係司法權應反省之處。
㈢經本院另審酌前述七項權衡因素，第一，司法警察故意違法
之情節重大，證據應予禁止使用：⑴本件違背法定程序之情節嚴重，係屬侵害法官保留原則之最嚴重違法情節；⑵司法警察係故意違背法定程序，其主觀意圖係為逃避由法官事前審查之合理根據門檻；⑶就抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件扣案證據，無異向警察機關警示，不得再以類同之方式逕自執行搜索，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段亦確有助益。第二，本件因司法警察無善意例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地。惟即令警察係善意違法者，依前述說明，本院審酌本件追訴之公共利益，被告如確有違反著作權犯行，其危害被害人之權益固非輕，惟警察機關迴避搜索票之聲請，而逕自進入被告之處所搜索，已然侵害被告之隱私權、店內秩序維護及不受干擾法益，尤其扣案物如作為證據，對已自白之被告，其犯行幾可認定，對於被告訴訟上防禦權之侵害甚大，又被告隱私權之保障屬憲法第二十二條所保障之基本權（參見大法官第二九三號、第五○九號、第五三五號、第五八五號及六０三號解釋意旨），自不應以被告所犯有侵害他人具財產性質之著作權，而例外不禁止使用該等扣案證物。
貳、證明力部分
一、聲請簡易判決處刑書意旨（略以）：如聲請書所載（如附件）。
二、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
三、查被告固坦承聲請書之事實，惟本件因為司法警察的違法搜索，經本院權衡後排除扣案證物之證據能力，禁止使用該證物，因而無補強證據足以與被告之自白互核，而認與事實相符。檢察官既無法提出其他積極證據，即應為被告有利之認定，單憑被告之自白，本案證明力容有不足，復查無其他積極證據足認定被告有聲請意旨所指犯行，依法應為被告無罪之諭知，檢察官提起上訴認原審判決量刑過輕等語，因本院係諭知無罪判決，自無量刑與否，更無量刑輕重之問題，其上訴無理由已明，惟原判決既未審酌搜索、扣押之合法性，逕引用扣案證物作為與被告自白互核之補強證據，而為被告有罪之判決，自有未洽，應予撤銷改判，而另諭知被告無罪。
四、末須強調者，本件被告自始坦承犯行，但因為上述扣案證物經排除、禁止使用而無從補強其自白之真實性，換言之，禁止使用扣案證物，幾乎也排除了本件的實體真實。然而，基於法治國原則，縱令實質正當亦不可取代程序合法；國家為達成刑事司法究明案件真相之目的，非謂即可訴諸任何手段（大法官釋字第五二０號解釋理由書、第三九二號解釋理由書參見）。刑事訴訟法之目的固然在發現真實，但是法院係為保障人權而存在，本院也確知保障人權與支持國家機關調查、偵查犯罪維護治安之間，應取得平衡點，此亦為司法權念茲在茲之處，基於憲法上正當法律程序之要求，法院對於國家機關之偵查作為，自亦應擔負起監督之責，表現於刑事訴訟程序上效果最為強烈者，即為所謂證據排除、禁止使用原則，畢竟刑事訴訟法禁止不計代價、不問是非及不擇手段的真實發現！又刑事責任之判斷，因涉及證據能力及嚴格證明原則，尤其被告受「無罪推定原則」之保障，其認定上勢必嚴苛，此與民事侵權行為責任的判斷標準容有不同，本件被告雖免其刑事責任，惟不必然意味被告即不須對於告訴人負擔民事上損害賠償責任，同併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。
中華民國97年8月8日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官錢建榮
法官宣玉華法官黃翊哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官李玉華中華民國97年8月19日