裁判字號：臺灣高雄地方法院100年交簡上字第99號刑事判決
裁判日期：民國100年07月12日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度交簡上字第99號上訴人即被告 劉承鳳 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭100年度交簡字第956號中華民國100年4月20日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第6914號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉承鳳前因公共危險案件，經本院以94年度交簡字第657號判處拘役55日，甫於民國94年7月26日易科罰金執行完畢（於本件尚不構成累犯），詎其猶不知悔改，於100年1月28日中午12時許，在高雄市○○區○○○路某海產店內飲用摻水之高粱酒約300cc.至同日下午3時許，明知飲酒後已不能安全駕駛動力交通工具，仍於同日下午3時36分許（聲請簡易判決處刑書誤載為3時41分）騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）欲返回住處，嗣於同日下午3時38分許（聲請簡易判決處刑書誤載為3時43分），行經高雄市○○區○○○路○○○號前，因騎車左右搖擺不定而為警攔查並進行酒測，測得其呼氣酒精濃度高達每公升0.81毫克，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固坦承有於上開時地飲用酒類後騎乘系爭機車欲返回住處，嗣經警攔查後，測得酒測值達每公升0.81毫克乙情，惟矢口否認有何不能安全駕駛動力交通工具犯行，辯稱：伊酒測值雖達每公升0.81毫克，但當時精神狀況良好，騎車時並沒有左右搖晃，不能單憑酒測值即認定伊有不能安全駕駛之情形；又伊依法應得拒絕酒測，惟員警當時係告知不能拒絕酒測，否則會有刑事責任，員警採證過程殊有不當云云。經查：
㈠被告於100年1月28日中午12時許在高雄市○○區○○○路某
海產店內飲用摻水之高粱酒約300cc.至同日下午3時許，於同日下午3時36分許騎乘系爭機車欲返回住處，嗣於同日下午3時38分許行經高雄市○○區○○○路○○○號前為警攔查並進行酒測，測得其呼氣酒精濃度高達每公升0.81毫克等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承明確（見偵卷第7至8、28至29頁、本院二卷42頁），並有卷附刑法第185條之3測試觀察記錄表、被告之酒精濃度呼氣測試報告各1份在卷可稽（見偵卷第12至13頁），是以，被告於前述時地於酒後呼氣酒精濃度值達每公升0.81毫克之情形下，猶駕駛動力交通工具之事實，堪以認定。
㈡被告雖辯稱伊於為警查獲精神狀況良好，騎車並無左右搖晃
等不能安全駕駛之情況云云，然按刑法第185條之3規定所謂「不能安全駕駛」，乃抽象危險犯，並不以發生具體危險為必要，對於呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫克（0.55MG\\L）以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達不能安全駕車之標準，此業有法務部88年5月18日以法88檢字第001669號函告足參，應為絕對不能安全駕駛動力交通工具。次按當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之呼氣濃度達到每公升0.5毫克時，反應較慢，感覺減低，將影響駕駛；達到每公升0.75毫克時，思考與個性行為均會改變；達到每公升
1.0毫克時，步態不穩，噁心嘔吐，精神混惑不清晰；達到每公升1.5毫克時，說話不清楚，感覺喪失，視力模糊；達到每公升2.0毫克時，體溫與血糖均降低，肌肉控制差，甚至會導致癲癇發作；達到每公升3.5毫克時，則已經神智不清，反射減低，甚至呼吸抑制，此復經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以88年8月5日（88）北總內字第26868號函示明確。本件被告之呼氣酒精濃度經測試結果，已達每公升0.81毫克，實已符合前開絕對不能安全駕駛之標準，再徵以被告為警查獲時，對員警指揮及交通號誌已無反應或遲緩，駕駛判斷力顯然欠佳，且駕駛過程中車輛左右搖擺且行駛偏離常軌，時而加速，時而突停等情，復據前開刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表記載明確（見偵卷第12頁），亦足證其駕駛操控力、注意力均已受到酒精影響而達嚴重衰退之程度，確已有不能安全駕駛動力交通工具之情狀；況被告於本院審理中先辯稱：伊騎車時沒有左右搖晃，伊剛跨上機車發動要騎時，警察就已在旁邊埋伏，是伊不可能有騎車搖搖晃晃的情況云云，旋即改稱：伊不是完全沒有騎，是騎了一小段距離云云（見本院二卷第43頁），被告說詞前後既有反覆，自難採信，是被告前開所辯，洵屬無據。
㈢至被告雖另謂：伊依法應得拒絕酒測，惟員警當時係告知不
能拒絕酒測，否則會有刑事責任，員警採證過程殊有不當云云，惟觀以被告歷經警詢、偵查，均未曾表示有何遭員警以上開方式誤導而不當取證之情事，於偵查中經檢察官當庭提示前開酒精濃度呼氣測試報告時，亦表示沒有意見等語（見偵卷第29頁），嗣於本院審理中始翻異其詞，顯見被告所稱當時會接受酒測係因遭員警誤導云云，無非係其事後為求脫免刑責所為卸責之詞，難認屬實。
㈣從而，被告上開所辯既均無足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第185條之3之不能安全駕駛動力交通工具罪。被告上訴意旨雖否認犯罪，並以原審判刑過重，請求從輕量刑為由，指摘原判決不當，惟被告所犯不能安全駕駛動力交通工具犯行，業經本院認定如前，被告空言否認犯罪，已不足取；次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參照最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審以本件事證明確，而依刑法第185條之3、第41條第1項前段，並審酌被告前於94年間已有因犯不能安全駕駛動力交通工具罪而遭判處拘役55日之前科紀錄，竟仍於飲用摻水之高粱酒後貿然騎乘系爭機車行駛於一般道路上，且酒後呼氣酒精濃度達每公升0.81毫克，危害公共安全甚鉅，兼衡其犯後態度及自稱大學畢業之智識程度、家境貧寒失業且尚須照料生病母親等經濟暨生活狀況暨公訴人請求從重量刑等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，核屬已斟酌刑法第57條規定之量刑事由，且所宣告之刑度亦屬妥適，揆諸上揭說明，本院自應尊重原判決之決定，上訴人仍執前詞指摘原判決量刑過重，亦難憑取。是綜上所述，被告提起本件上訴以否認犯行，並認原審量刑過重云云，核均屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜到庭執行職務。
中華民國100年7月12日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官王俊彥法官許勻睿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年7月12日
書記官王芷鈴附錄論罪科刑法條中華民國刑法第185條之3（不能安全駕駛動力交通工具罪）服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。