裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第440號刑事判決
裁判日期：民國91年06月12日
裁判案由：違反水利法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第四四О號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○被告丙○○右上訴人因被告違反水利法等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第六七八號中華民國九十年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第七０五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑捌月，緩刑叁年。
甲○○、丙○○連續結夥三人以上竊盜，各處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，均緩刑貳年。
事實
一、乙○○為在屏東縣○○鄉○○○○○段廣興護岸上游一公里處之有河川地種植木瓜、香蕉，乃自民國八十九年十二月十日起至同年月十五日止，以每日新台幣（下同）七千元之代價，雇用甲○○駕駛型號為ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ二００之挖土機（引擎號碼為六三四四一號），在該河川地整地挖取石頭以利種植，因見挖起之石頭有經濟上之價值，與甲○○、丙○○共同意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，乃請甲○○將挖起之石頭先置放在該河川地附近，再於同年月十五日以每車次六百元之代價僱用丙○○駕駛不知情之 黃永華 所有無車牌號碼之砂石車將甲○○所挖起之石頭載運至距該河川地約五公里之沿山公路泰山段產業道路旁堆置歸己所有，共計載運六車次，連續盜取公有河川地之石頭，前後共計盜取約六台車之數量（每台車約八立方公尺，共約四十八立方公尺）。嗣於同年十二月十五日十四時三十五分許，為警於現場查獲，並扣得上開挖土機一部、砂石車一輛。
二、案經屏東縣警察局里港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○、被告丙○○固均坦承於右揭時間、地點挖取石頭，並以砂石車將石頭載運至距挖取處約五公里處之產業道路堆置之事實不諱，惟均矢口否認有為自己不法所有之意圖及竊盜之行為，被告乙○○辯稱：伊係為整地而挖起河川地較大之石頭，且因石頭太多了，而僱用丙○○駕駛砂石車將石頭載運出去，伊並無竊取石頭之意云云；被告甲○○辯稱：伊受雇於乙○○，並不知道將挖起之石頭載運出去是犯法的云云，被告丙○○則辯稱：伊係受乙○○僱用駕駛砂石車將甲○○以挖土機挖起之石頭載運出去，並無竊盜之意云云。。經查：（一）被告乙○○以每日七千元之代價僱請甲○○駕駛挖土機，自八十九年十二月十日起在上開河川地挖砂石頭，至同年月十五日始以每車次六百元之報酬僱請丙○○，由被告丙○○駕駛容積約八立方公尺之砂石車（大貨車），開始將已挖掘起、置放一旁之石頭載運至距開挖現場約五公里外之沿山公路泰山段產業道路旁空地堆放，共載運六車次，共計約四十八立方公尺之石頭等事實，業據被告乙○○、甲○○、丙○○於警訊、偵查及本院調查中供述明確，並經証人即屏東縣警察局里港分局警員 蔡豐泉 在本院調查時到庭証述關於查獲被告乙○○僱用丙○○駕駛砂石車將挖起之石頭載運離開河川地現場約一公里處被警查獲等情節明確。而現場查獲挖取石頭之情形並有第七河川局違反水利法現場取締記錄、隘寮溪河川地籍圖各一紙及現場照片十二幀附警卷可稽，復有被告甲○○駕駛之挖土機一部、丙○○駕駛之砂石車一輛扣案可資參照。（二）被告乙○○雖辯稱：伊係為整地將較大之石頭挖起堆置在旁，又因石頭太多才僱車將之載運出去，伊並無竊取之犯意云云，惟被告乙○○若僅係為整地，只須將在公有河川區域內挖起之石頭置放在該河川地予以舖平即可，何須以每車次六百元之代價僱用被告丙○○駕駛砂石車將挖起之石頭載運至距開挖現場約五公里遠之空地置放，足見被告乙○○係意圖為自己不法所有，而僱用知情之甲○○、丙○○，由甲○○駕駛挖土機將上開河川地挖起堆置在旁之石頭放到丙○○駕駛之砂石車車斗上，再由丙○○載運至距離挖起石頭現場約五公里之產業道路旁空地而共同竊盜公有河川地之石頭，被告所辯並無不法所有意圖云云，顯係卸責之詞，不足採信。本件罪証明確，被告三人之犯行堪以認定。
二、核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，被告乙○○、甲○○、丙○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告三人多次盜取石頭之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意而反覆實施，皆為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並均加重其刑。
三、原審對被告乙○○、甲○○予論罪科刑判決固非無見，惟（一）被告乙○○、甲○○與丙○○結夥三人以上竊盜，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，原判決認係犯同法第三百二十條第一項之竊盜罪（原判決認不能証明被告丙○○犯罪而為無罪諭知，因而認被告乙○○、甲○○二人係犯普通竊盜罪）自有未合，（二）被告乙○○係在公有河川地整地而挖起較大石頭，此由現場照片觀之甚明，因見石頭具經濟價值始萌生不法所有意圖，僱用被告丙○○駕駛砂石車將整地所挖起之石頭載運出去，故被告三人竊得之石頭應係約四十八立方公尺（載運六車次，每車次約八立方公尺），原判決認被告竊得之石頭係一百六十八立方公尺，認定事實自有未洽。（三）原審失察對被告丙○○部分為無罪之判決，同有違誤。被告乙○○、甲○○上訴意旨矢口否認犯罪，上訴為無理由，檢察官上訴意旨指摘原審判決對被告丙○○為無罪諭知，及認被告乙○○、甲○○係犯普通竊盜罪，均有不當，上訴則有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告乙○○因一己貪念竊取其在公有河川地整地所挖起之石頭，惟竊取之數量尚非多，被告丙○○、甲○○係受僱於乙○○因一時失慮而犯罪等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，被告乙○○、甲○○部分係因原審判決適用法條不當而撤銷，故諭知重於原審諭知之刑，併敍明之。次按被告行為後，刑法第四十一條已經修正，並經總統於九十年一月十日公布施行，於同年月十二日生效。本件被告丙○○、甲○○之加重竊盜犯行經諭知有期徒刑六月，應依裁判判時之新法即刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○、甲○○、丙○○三人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其等因一時失慮而犯罪，經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併對被告乙○○宣告緩刑三年，對被告丙○○、甲○○宣告緩刑二年，以勵自新。至扣案無牌照之營業大貨車一輛並非被告所有，已據証人黃永華在原審法院証述明確，自不得予以宣告沒收，另挖土機一部雖為被告甲○○所有，然一部挖土機之市價動輒數十萬元至上百萬元且為重要之謀生工具，且審酌被告本件犯行對公益所生危害，依比例原則衡量，本院認不宜依刑法第三十八條第一項第二款規定予宣告沒收併予敘明。
四、公訴人另認被告二人上開犯行另涉有水利法第九十二條之一第一項中段之在行水區內擅採砂石，因而損害他人權益罪嫌，惟本件被告挖採石頭之河川處即屏東縣高樹鄉隘寮溪廣興護岸上游一公里河川處雖位於隘寮溪河川區域內，但並未位於行水區內，己經本院向經濟部水利署第七河川局函查明確，有該局九十一年四月一日水七管字第０九一０二００五四五０號函附卷可稽。是本件被告乙○○、甲○○、丙○○雖有在河川區域內盜挖石頭之行為，惟該河川處既非屬行水區，其等所為即與水利法第九十二條之一第一項中段之構成要件有間，惟公訴人認被告三人此部分犯行與上開論罪科刑之竊盜罪具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書、刑法第二第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第四款、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官邱麗莉中華民國九十一年六月十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第四款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。