裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年重上更㈠字第21號民事判決
裁判日期：民國91年06月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度重上更㈠字第二一號
上訴人乙○○法定代理人丙○○被上訴人 侯玉彤 原右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十八日臺灣高雄地方法院八十六年度重訴字第七三二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人 大華 證券股份有限公司高雄分公司應依原判決第一項所命給付與原判決被告侯玉彤連帶給付上訴人其中新台幣捌佰萬元及自八十六年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣叁佰萬元供擔保後，得對被上訴人大華證券股份有限公司高雄分公司為假執行，但被上訴人大華證券股份有限公司高雄分公司，如於假執行程序實施前，以新台幣捌佰萬元預供擔保，免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除命侯玉彤給付而已確定部分外，不利於上訴人部分於後述聲明範圍內廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人大華證券股份有限公司高雄分公司（下稱大華高
雄分公司）應給付上訴人新台幣（下同）一千四百九十九萬九千六百八十五元及自八十六年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此項上訴聲明與侯玉彤已確定給付部分應負連帶給付之責。
㈢被上訴人侯玉彤與大華證券股份有限公司高雄分公司另應連帶給付上訴
人一百萬零三百一十五元及自八十六年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人確受有委託買進股票而未為買進致喪失可獲利益一百一十八萬七千六百二
十四元，此項損害亦為最高法院判決發回意旨所是認。上訴人又曾指示侯玉彤融券放空股票，侯玉彤非但未為放空，反向上訴人謊稱已按照指示放空，要求上訴人匯入或交付融資保證金。且侯玉彤又盜賣上訴人之開發股票及盜領上訴人存於 秦興華 帳戶內之三百三十一萬二千七百八十五元。
㈡證券商負責人與業務人員管理規則中，縱有營業員不得代客戶為股票之交割及代
客戶保管金錢、存摺或印章之規定，但營業員如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管印章、存摺或代客戶辦理交割等事務，則係利用職務上予以之機會，而為其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而應負僱用人之責任，至上訴人因疏失將印章、存摺委請業務員保管，則同為損害發生原因之一，此乃與有過失之問題，不因此而謂被上訴人即可免除僱用人之責任。
㈢上訴人僅使用秦興華、 胡黛蘭 之帳戶，其餘帳戶係侯玉彤自己提供及操作，上訴
人並不詳知其使用之帳戶名義人為何，況此部分與侵權行為之要件事實根本無涉。蓋本件重點是上訴人指示侯玉彤買賣之股票，侯玉彤並未依指示為之，反而擅予挪借予 賴秀財 ，直至事發後結算，上訴人應有之股票並未曾持有，原有之股票被盜賣而不存在，應獲得之預期利益未獲得，秦興華、胡黛蘭之存款被盜領挪用並未依指示買進股票，損害項目業經事發後即時進行會算確定。
三、證據：除援用第一審之證據外，補提計算紙條、筆錄等影本為證。
乙、被上訴人大華高雄分公司方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人於原審主張伊係借用其弟秦興華、弟媳胡黛蘭及委請 侯思維 （即侯玉彤）
代找之人頭戶名義進出股市，並因無暇乃將印章、存摺委由侯玉彤代為操作股票並辦理交割手續云云，則該人頭戶存款帳戶或集保帳戶受虧空情事，應屬人頭與侯玉彤間之私人關係，或人頭戶與大華高雄分公司間之法律問題，上訴人並未在大華高雄分公司開立帳戶，則上訴人提起本件訴訟其當事人之適格即有欠缺。況依最高法院八十六年台上字第一０六五號判決意旨稱：就借用他人名義在證券公司開戶交易，僅該等名義戶與證券商間有法律關係得為請求，背後之實際借用人，與證券商並無關連等語，益證上訴人就其人頭名義戶被侯玉彤盜賣股票之行為，應無直接對被上訴人訴求之權利，其當事人應非適格。
㈡七十八年間侯玉彤任職於豐銀證券股份有限公司，當時上訴人因在該公司為股票
交易而認識侯玉彤，後侯玉彤改任大華高雄分公司營業員，懇求上訴人將股票交易移往大華高雄分公司以增加侯玉彤之業績，上訴人不但從侯玉彤之請，且將印章、存摺交由侯玉彤保管，並就買賣股票事宜為資金結算，足見上訴人與侯玉彤之間存有委任關係，故上訴人對於侯玉彤所為股票交易之選股、下單等行為，瞭若指掌，此項委任關係，自與大華高雄分公司無涉，況侯玉彤與上訴人所書立之承諾書，言明雙方權利義務與大華高雄分公司無涉，尤見上訴人已拋棄其對大華高雄分公司之請求，自無再對大華高雄分公司訴求之理。
㈢上訴人係經由侯玉彤在職務外之居間介紹，由侯玉彤代覓金主提供資金予上訴人
買賣股票或由上訴人提供資金予侯玉彤從事丙種墊款之股票交易，此為法令禁止之行為，侯玉彤於八十五年六月間因週轉不靈始侵占上訴人之款項，係純屬侯玉彤之個人行為，難謂為其職務上之行為。否則上訴人與侯玉彤於前述承諾書上何須載明雙方權利義務與大華高雄分公司無涉之語﹖㈣上訴人請求被上訴人連帶賠償一千六百三十三萬八千八百五十元本息，惟上訴人
如何委請侯玉彤融資買進，融券放空何種股票、金額及其所受損害並所失利益若干，未據上訴人舉證證明，以實其說，徒以自八十四年四、五月間至八十五年四月間，曾經委託侯玉彤融資買進太子，國票、復華、東隆、潤建、開發、正隆、東元，及融券放空榮化，而侯玉彤均未下單買賣股票為由，請求被上訴人連帶賠償損害。但電腦均無上開股票交易紀錄，足見上訴人並未指示侯玉彤為上開股票之交易行為。此外，上訴人被侯玉彤盜領之金額若干，亦未能舉證證明，自無從確定其損害額。
三、證據：除援用第一審及本院前審之證據外，補提民事附帶起訴狀、筆錄、存摺等影本為證。
丙、被上訴人侯玉彤方面：被上訴人侯玉彤未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權調閱臺灣高雄地方法院八十五年度自字第四八九號全部刑事卷宗。
理由
一、被上訴人甲○○○○○○（下稱侯玉彤）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又上訴人原請求之金額為一千六百一十八萬七千三百零九元，嗣減縮聲明為一千六百萬元，核無不合。
二、上訴人起訴主張：被上訴人侯玉彤（原名侯思維）任職大華高雄分公司之業務員，上訴人於八十二年九月間及同年十二月間，分別以其弟秦興華及弟媳胡黛蘭名義，在大華高雄分公司開立股票買賣帳戶並在世華商業銀行辦事處開立活期存款帳戶。自八十三年三、四月間起，上訴人將秦興華及胡黛蘭之印章、存摺交由侯玉彤保管，以便於買賣股票。詎侯玉彤自八十四年底起至八十五年五、六月間止，未經上訴人之同意，連續多次盜用秦興華、胡黛蘭之印章，並持上開二人之存摺，冒領上訴人以秦興華、胡黛蘭名義之存款共一千六百九十八萬一千七百五十七元。又上訴人自八十四年四、五月間至八十五年五月間止，以電話委託侯玉彤賣出「開發」股票三十七張，同日又以電話委託侯玉彤買進「開發」股票三十七張（俗稱當日沖銷），但侯玉彤賣出「開發」股票三十七張後，並未買進「開發」股票三十七張，而將賣出所得價金加以侵占。且上訴人在該段期間內，陸續委請侯玉彤以融資方式買進「太子」、「國票」、「復華」、「東隆」、「潤建」、「開發」、「正隆」、「東元」並以融券方式放空「榮化」等股票，侯玉彤均未下單為上訴人買賣上開股票，反向上訴人佯稱已照上訴人指示買賣，要求上訴人匯款或將上訴人及秦興華、胡黛蘭帳戶內之上訴人用以辦理股票交割之款項侵吞入己。此外侯玉彤明知秦興華帳戶已無存款，竟於八十五年六月十三日至同年月十九日止，以秦興華名義融資買進「開發」、「鼎營」、「億豐」、「精英」、「興達」、「華隆」、「金緯」、「萬海」、「新泰伸」等股票，致生違約交割情事，造成上訴人之損害及所失利益共一千六百一十八萬七千三百零九元。再者，侯玉彤為大華高雄分公司所僱用之業務員，大華高雄分公司對於侯玉彤因侵權行為所造成上訴人之損害，依法應負連帶責任等情，基於侵權行之法律關係，求為命被上訴人連帶給付上訴人一千六百一十八萬七千三百零九元並加給法定遲延利息之判決（上訴人嗣於本院更一審減縮其聲明為一千六百萬元。又第一審判命侯玉彤給付上訴人一千四百九十九萬九千六百八十五元本息部分，未據侯玉彤聲明不服而告確定）。
三、被上訴人侯玉彤未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀以供本院斟酌，惟據其在原審及本院前審到場時，對於上訴人主張之事實均自認不諱。被上訴人大華高雄分公司則以：伊對業務員之選任監督已盡相當之注意義務，且侯玉彤之侵權行為係屬其個人之行為，與其承辦之業務無關，大華高雄分公司不負連帶賠償責任。況侯玉彤之侵權行為所造成上訴人之損害亦未達一千六百萬元之額度等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張之事實，業據侯玉彤於原審自認無訛，且有證券清單、承諾書、存證信函、秦興華及胡黛蘭在世華銀行之存摺、錄音帶譯本、權利讓與契約書影本、合作金庫岡山支庫 吳少超函 、匯款單、金融往來紀錄為證，又經證人秦興華、胡黛蘭於法院證述屬實。侯玉彤因涉偽造文書等罪嫌，經檢察官及法院偵訊時，復坦承犯行不諱，並經法院判處罪刑確定，此有台灣高雄地方法院檢察署八十八年度執字第二六三二號執行卷宗，同署八十五年度偵字第一五二二四號偵查卷宗、台灣高雄地方法院八十五年度自字第四八九號刑事卷宗、本院八十六年度上訴字第二五三七號刑事卷宗足資佐證，足見侯玉彤確有侵害上訴人財產權利之事實。
五、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，此於民法第一百八十四條及第二百十七條規定甚詳。據大華高雄分公司於侯玉彤侵權行為時之經理 林世雄 於本院證稱：「這份承諾書（見原審卷八十一頁證五）是真正的，侯玉彤與乙○○的簽名也是他們自己簽的，他們簽好之後才交給見證人也就是我簽名的。侯玉彤與乙○○吵的不可開交，而且是在二樓的營業廳吵嘴，我為了不影響其他客戶買賣股票，我就請他們二人到三樓去談話，雙方談論的結果就作成承諾書，由侯玉彤償還乙○○一千六百萬元，其償還之方法如承諾書所載。雙方的債權債務由於各說各話，難以確定，最後雙方達成協議，由侯玉彤償還乙○○一千六百萬元，作為侯玉彤積欠乙○○的總債額」等語（見本院卷二三八頁），足見由於台灣上市公司頗多，股票種類亦繁且股價漲跌頻繁，一日行情漲跌互見，致侯玉彤為上訴人進出股市之價金各持己見而不能確定上訴人之損害額。雙方遂經討價還價後，在林世雄見證下達成協議，確定上訴人之損害額為一千六百萬元。又上訴人明知銀行存摺或集保公司存摺及所留存於銀行或集保公司之印鑑，係存提款項及股票之重要物件，自應自己保管妥善以防不測，乃上訴人竟輕易信任侯玉彤之為人而將存摺及印章均交由侯玉彤保管，使侯玉彤得以乘機盜領存款及任意違背上訴人之指示而為股票之買賣，終致上訴人蒙受重大損失，難謂上訴人非與有過失，本院審酌上情，認為上訴人應負二分之一之過失責任，故侯玉彤僅須負償還全部損害額一千六百萬元中之八百萬元之責任為已足。惟原審判命侯玉彤應賠償上訴人一千四百九十九萬九千六百八十五元，且已確定在案，則上訴人請求侯玉彤應再給付上訴人一百萬零三百一十五元及法定遲延利息，即屬無從准許。
六、再按受僱人因執行職，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。惟所謂受僱人因執行職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。證券商負責人與業務人員管理規則第二條及第三條雖規定：業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，不包括股票交割，同規則第十六條亦明定禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章，但營業員如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務，係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關。本件侯玉彤係大華高雄分公司僱用之營業員，受上訴人委託代為買賣股票，為兩造所不爭之事實。上訴人交付其印章及存摺予侯玉彤，無論僅為代辦股票交割，或係包括代領股票及領取存款，既係於營業場所及營業時間內為之，尚難認與侯玉彤職務上之行為毫無關連，乃侯玉彤竟利用職務上予以之機會，不法侵害上訴人之權利造成損害，而大華高雄分公司又未舉證證明其選任侯玉彤及監督侯玉彤職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害，則上訴人主張大華高雄分公司應與侯玉彤負連帶賠償責任，即非無據。從而大華高雄分公司自應與侯玉彤連帶給付上訴人八百萬元及法定遲延利息，至上訴人超過此部分之請求，難謂正當。
六、大華高雄分公司雖辯稱：侯玉彤與上訴人簽訂之承諾書內載：「承諾人侯玉彤承諾於八十五年六月二十四日至八十五年七月二日之間先清償一百萬元整給乙方承諾人乙○○，並於八十五年七月三日至八十五年七月三十一日之間再清償另一百萬元，並於八十五年八月一日至八十五年八月三十一日之間再償還一百萬元整於乙方，並自八十五年九月一日以後起，每月償還乙方金額四萬元整，假若有多餘金額將優先予以償還，直至總金額一千六百萬元整清償為止，雙方並約定，若甲方未能執行上述清償行為，將於未清償即日起，以乙方承諾人當地法院為起訴地，自立約日起，雙方權利義務即與確認並與大華證券股份有限公司無涉，恐空口無憑，特立此約為證」等語，即表示大華高雄分公司不負賠償責任之義務云云，殊不知該承諾書之所以約定雙方權利義務即與確認並與大華證券股份有限公司無涉之詞，僅表示該承諾書對於大華證券股份有限公司不受拘束而已，非謂上訴人對於大華高雄分公司拋棄其債權或請求權。又大華高雄分公司再辯稱：依民法第二百七十九條所稱連帶債務人中之一人，所生之事項除前五條規定或契約另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力之規定，則侯玉彤對於損害之有無發生及其損害額若干之承認或默認等行為，對於大華高雄分公司不生效力等語，惟查大華高雄分公司係依民法第一百八十八條規定對於受僱人之選任及監督未盡相當注意義務而發生連帶賠償責任，故上訴人是否因侯玉彤之行為而發生損害及損害若干均依侯玉彤之行為所造成之損害以為斷，自不得徒據民法第二百七十九條之規定而謂大華高雄分公司不負連帶賠償責任或其賠償金額與侯玉彤有所不同。
七、從而本件上訴人本於侵犯行為之法律關係，訴請被上訴人連帶給付一千六百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於八百萬元範圍內應予准許，原審法院於此範圍，駁回上訴人對被上訴人大華高雄分公司之請求，尚有未合，應由本院廢棄改判之，逾此部分之請求即非正當，應予駁回。原審法院駁回上訴人對被上訴人大華高雄分公司此範圍之請求，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，又上訴人上訴請求被上訴人侯玉彤再給付部分，亦無理由，應予駁回，另查原判決命侯玉彤給付上訴人一千四百九十九萬九千六百八十五元，雖超過應准許之八百萬元範圍，但因侯玉彤未聲明不服而告確定，本院已不能加以斟酌，併此敍明。又上訴人與被上訴人大華高雄分公司均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以宣告。
八、結論：本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第一項、第三百九十二條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年六月十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官周慶光右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年六月十三日~B法院書記官郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＫＦ