裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第567號刑事判決
裁判日期：民國91年06月12日
裁判案由：違反水利法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第五六七號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告戊○○被告丙○○右上訴人因被告等違反水利法案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第四九號中華民國九十一年二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第二八九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○、戊○○、丙○○共同毀損防水之建造物，丁○○處有期徒刑陸月，戊○○、丙○○各處有期徒刑伍月，如易科罰金均以參佰元折算壹日，戊○○緩刑貳年。
事實
一、丁○○於民國七十七年間有搶奪前科，又於八十九年間犯竊盜罪，經本院於九十一年一月十五日判處有期徒刑十月確定，尚未執行。丙○○曾有違反麻醉藥品管理條例、殺人未遂及賭博等前科（不構成累犯）。丁○○受僱於姓名年籍不詳綽號「 阿輝 」之成年男子從事整地工作，以供車輛通行使用，丁○○遂以一甲新台幣（下同）二千元及六千五百元之工資，僱用戊○○操作挖土機、丙○○駕駛大貨車，於民國九十年四月六日上午八時許，在屏東縣○○鄉○○○○○段河川圖籍四十九號上橫堤之行水區進行開挖整地，以便車輛通行，三人竟基於毀損防水建造物之犯意聯絡，遂將該依法建構之水防構建物橫堤加以毀損，而毀損之範圍為長十公尺、寬三公尺、深一點五公尺，面積為零點零零二八公頃。
二、案經屏東縣警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○、戊○○、丙○○均矢口否認有何違反水利法犯行，被告丁○○辯稱：有人僱用我們挖，只是讓行車比較好走，並不會發生危險，也不會影響堤防，我不知道這樣是違法之行為等語。被告戊○○辯稱：只是依道路的斜度拓寬，讓行車比較好走，並不會發生危險，也不會影響堤防等語；被告丙○○辯稱：
所挖的砂石只是暫時放在我車上，之後再倒回去，沒有要載到別處，只是讓行車比較好走，並不會發生危險，也不會影響堤防，不知這樣違法等語。
二、經查：
（一）被告丁○○、戊○○、丙○○所挖掘之橫堤為屏東縣○○鄉○○○○○段行水區域內之防水構造物，其功能為改變水流方向，避免水流直衝致凹岸土地流失，減輕洪水的衝擊力量，被告等人之行為已造成毀損橫堤整體之結構，會影響該橫堤之功能之事實，業據證人乙○○於警偵訊時證述明確（見警訊卷第十頁、偵查卷第八頁反面），並經主管機關經濟部水利處第七河川局認定：「經核對圖籍，本案遭破壞之橫堤為東港○○○鄉○○段行水區域內水利建造物，被告等三人擅自破壞本橫堤堤身，已違反水利法第七十八條第一項第一、六、九款，本局已依同法第九十一條第一項規定限期修復及罰鍰。」，此有該局九十年六月二十二日（九０）水利七管字第０九００二０一一八三號函一紙及該河川圖籍一份附於偵查卷第二十二頁、第二十三頁可參，並經檢察官會同有關人員前往現場勘驗，該橫堤確實已遭破壞，有勘驗筆錄及所拍攝之照片二幀附於偵查卷第十二頁、第十八頁可稽，並經地政機關測量結果，堤防面積為零點一三三三公頃（不包括開挖面積），堤防開挖面積為零點零零二八公頃，亦有屏東縣潮州地政事務所土地複丈成果圖一份附於偵查卷第二十一頁可考。
（二）證人即當時查獲之人員 洪章斌 雖於原審審理時結證：該處是橫堤，橫堤的目的是要讓水不能淹過高灘地，近幾年水沒有淹到那裡過，被告所挖的那一車砂石是否有導致潰堤之危險性，我無法斷定等語（見原審卷第二十二頁），然依卷附之潮州地政事務所土地複丈成果圖可知，本件被告三人所挖掘之橫堤面積為零點一三六一公頃（包括開挖面積），而被告三人所挖掘之面積為零點零零二八公頃，雖然挖掘面積不大，且依據經濟部水利處第七河川局九十年四月六日取締違反水利法現場會勘記錄表亦僅記載：發現凸堤有被開挖破壞之情形，被挖掘之範圍長十米、寬三米、深一點五米，呈△形狀等語，有該會勘紀錄表一份在警訊卷第十二頁可稽，但「因該橫堤屬依法建構之水防構造物，恐於迅期洪水來臨時損其一定之防洪功能而至生不可預知危險之虞，本案現場已回復原狀。」，亦有經濟部水利署第七河川局九十一年五月九日水七管字第０九一０二００八０一０號函一份附於本院卷第三十九頁可憑，足見被告三人所毀損之橫堤係水利法第四十六條第一項第一款所稱之「防水之建造物」，應可認定，被告三人雖係在該處開挖整地，但已將該橫堤一部分剷平，可見被告等之行為已毀損該防水之建造物橫堤甚明。
（三）按違反水利法第九十二條之一第一項後段之規定，尚須「致生公共危險」始足當之，所謂「致生公共危險」，係以實際上有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，最高法院著有七十四年度台上字第三九五八號判例可資參照。本件由現場照片（警訊卷第十六頁、十七頁），可得知系爭橫堤兩側均是檳榔園，植滿檳榔，故橫堤雖在行水區內，但因少洪水淹至，橫堤兩側均被大規模闢成檳榔園，並無水流經過，故平時並無防洪作用，只於迅期洪水來臨時，可發揮作用。故被告三人之毀損行為並未造成妨礙水流之情形，更無產生任何危及鄰近土地、人員之立即危險或處於危險之狀態，被告三人所為自與前開被訴罪名之成立要件不符，但被告三人之行為確實已毀損該防水之建造物橫堤，已詳如前所述，因此被告三人之行為自應成立水利法第九十一條第一項之毀損水利設備罪。
（四）綜上所述，足見被告等所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等毀損水利設備罪犯行，均堪認定。
三、被告等三人將屏東縣○○鄉○○○○○段行水區域內水利建造物橫堤進行開挖整地，遂將該依法建構之水防構建物橫堤加以毀損，核被告等所為，均犯水利法第第九十一條第一項毀損防水之建造物罪。公訴人認被告等之行為應成立水利法第九十二條之一第一項後段之行水區內挖取砂石，毀損水利建造物，有礙水道防衛，致生公共危險罪；然按該罪之犯罪構成要件須「致生公共危險」，依前所述，本件被告三人之行為尚未達到致生公共危險之程度，自不成立該罪，因此檢察官起訴法條，應予變更，但本院所認定之事實與檢察官起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條後加以審判。被告等三人就前開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審未予詳查，遽以被告等之行為不致生公共危險，而為被告等無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告等之前科，犯罪之動機、目的、犯罪所生之損害，被告戊○○、丙○○係受僱於被告丁○○，現已回復原狀，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑六月，被告戊○○、丙○○各處有期徒刑五月，並均諭知如易科罰金之折算標準。又被告戊○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。至被告丁○○有搶奪前科，又於八十九年間犯竊盜罪，經本院於九十一年一月十五日判處有期徒刑十月確定，尚未執行，被告丙○○曾有違反麻醉藥品管理條例、殺人未遂及賭博等前科，故均不適合為緩刑之宣告，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水利法第九十一條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃富美中華民國九十一年六月十二日附錄本判決論罪科刑法條：
水利法第九十一條
(毀損或竊盜水利設備罪)毀損或竊盜第四十六條、第五十一條之建造物或器材或其他水利設備者，除限令修復或賠償外，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三千元以下罰金。
因前項毀損或竊盜、以致釀成災害者，處七年以上有期徒刑；其情節重大且危害多數人之生命財產者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
水利法第四十六條
(建、拆應經核准之建造物)興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：
一防水之建造物。
二引水之建造物。
三蓄水之建造物。
四洩水之建造物。
五抽汲地下水之建造物。
六與水運有關之建造物。
七利用水力之建造物。
八其他水利建造物。前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。如因特殊情形有變更核准計畫之必要時，應由興辦水利事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請核准後為之。但為防止危險及臨時救濟起見，得先行處置，報請主管機關備案。
未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。
水利法第五十一條
(防災建造物之興建)興辦水利事業，有影響於水患之防禦者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之防災建造物。