裁判字號：最高法院97年台上字第2165號刑事判決
裁判日期：民國97年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二一六五號上訴人甲○○選任辯護人 張志新 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第二七八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一一七一四號及追加起訴案號：九十六年度偵字一九一六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當．或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人即購毒者 吳叔蓉 於警詢及偵查中之證詞、證人即共同被告 蘇建立 、 塗惠雅 於偵查中或第一審之證詞、證人即現場查獲警員 劉登學 於第一審之證詞，暨扣案物品經送鑑定結果確含有第一級毒品 海洛 因成分，淨重０．０八公克（空包裝重０．二七公克）及法務部調查局民國九十六年六月十七日調科壹字第０九六二三０五一０一０號鑑定書等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品（有期徒刑十六年、十六年）及共同販賣第一級毒品未遂（有期徒刑八年）等罪刑。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人矢口否認販賣第一級毒品犯行，所辯：共同被告蘇建立、塗惠雅於被查獲時，均知道伊當時因施用毒品被通緝，不敢自動到案說明，始將責任推給伊，而吳叔蓉證稱其毒品交易之方式是以電話聯絡，然九十六年三月二十八日、四月三十日及五月六日之通聯紀錄並無伊與吳叔蓉之電話通聯紀錄，該電話通聯紀錄之對象是塗惠雅而非伊云云，何以係卸責之詞，自無足採，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：證人吳叔蓉於檢察官訊問後，並未於第一、二審法院出庭作證及接受詰問，法院竟未予以拘提到案說明，僅以證人吳叔蓉之警詢筆錄作為判決基礎，有適用法則不當之違法；再觀諸卷證資料，並無證人吳叔蓉與上訴人聯繫買賣毒品之證據資料，僅有吳叔蓉與共同被告塗惠雅之通聯紀錄，是吳叔蓉所述與事實不符，實不得採為上訴人論罪之依據，原判決有不適用證據法則之違法；又共同被告蘇建立一再陳稱，當時已三天未睡覺，因此警詢筆錄乃係在疲勞下訊問，本不具證據能力，詎原審未加詳查是否有疲勞訊問之情事，率爾採信蘇建立警詢、偵訊及第一審矛盾不一之供述，認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予吳叔蓉，有適用法則不當之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。又按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：
一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之三及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。本件原判決依調查證據之結果，已敘明證人吳叔蓉於警詢、偵查中就其向上訴人購買海洛因之經過證述明確，偵查時並經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，其嗣於第一審審理時經合法傳喚、拘提未到庭，原審傳喚亦未到，且吳叔蓉因毒品案件，業經台灣台中地方法院檢察署於九十六年九月十一日通緝在案，有其前案紀錄表在卷，觀其證詞內容，係屬證明本件上訴人犯罪事實存否所必要之證據，且原審審酌證人吳叔蓉之證詞，與同案被告蘇建立於警詢及九十六年五月七日檢察官偵訊時供證之詞大致相符，認為證人吳叔蓉前開警詢之證詞，已具有可信之特別情況，偵查中之證詞亦無顯有不可信之情況者之例外狀況，自得作為本件認定上訴人犯罪事實之證據。經核與證據法則並無違背。原審復調取證人吳叔蓉所使用之遠傳電信易通卡、台灣大哥大預付卡及中華電信等多支行動電話，其結果或已逾期限，或無相符之通聯紀錄，尚無從依行動電話通聯紀錄，作為有利上訴人之認定，所為論述亦無不合。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月九日
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