裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1133號刑事判決
裁判日期：民國108年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1133號上訴人即被告 蕭智哲 選任辯護人 張淑琪 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2355號，中華民國108年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第20990號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭智哲明知愷他命（ketamine）、 硝甲西泮 （Nimetazepam）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品， 硝西泮 （Nitrazepam）係屬同條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，均不得非法販賣或持有，竟與真實姓名不詳、綽號「 喬森 」之成年男子基於販賣愷他命、硝甲西泮、硝西泮以牟利之犯意聯絡，由「喬森」以微信通訊軟體，使用帳號「夢幻屋營業中」（ID:super000000）加入聊天群組「中部聊天室」、「優質飯局美女聊天室」，並在其個人訊息上刊登「吃品牌吃安心地找我就對了、多種類任君挑選、再次申明我們絕對是獨家跟外面不一樣、找過就知道」等隱喻販賣愷他命及含有硝甲西泮、硝西泮成分之毒咖啡包之內容，伺機尋找買主。適臺中市政府警察局第四分局警員於民國107年6月間以微信帳號「小荳」登入上開聊天室執行網路巡邏時，使用帳號「夢幻屋營業中」之「喬森」主動將「小荳」加為好友，並陸續傳送「公仔1隻700、R8奧迪模型700（買5送1）、另售梅子粉1包700、2房2400、4房4600、8房9000」、「進口妞①1300、②2500、③48
00、飲品、獨家正港海豚鴛鴦、獨家大黃蜂登場、限量紫色回歸、限量牛逼粉色、星巴克、紅梅C小姐、童叟無欺、品質極嚴、不正不銷」等販賣上開毒品之訊息，警方遂於107年7月18日11時21分至晚間8時15分許，以帳號「小荳」佯裝欲向「喬森」購買愷他命2克及上開毒咖啡包2包、價金為新臺幣（下同）4,100元，並約定於該日8時15分後約30至40分鐘在臺中市○○區○○○○路○○○號樂活行館777號房交易，「喬森」即於同日某時許，以「[email protected]」帳號，用視訊通話軟體Facetime與蕭智哲持用如附表編號3所示之行動電話聯繫，指示蕭智哲前往交易，蕭智哲即持前於107年7月16或17日、「喬森」在臺中市大雅區所交付如附表編號1、2所示之愷他命及毒咖啡包，駕駛由不知情之友人 呂家豪 所承租之車號000-0000號自用小客車前往樂活行館777號房。迄於107年7月18日晚間9時42分許，蕭智哲抵達樂活行館777號房車庫內，交付如附表編號1、
2所示之毒品向佯裝購毒者之警方交易並收取4,100元之際，警方即表明身分、當場逮捕蕭智哲，並扣得如附表所示之物，蕭智哲因而販賣第三級、第四級毒品未遂。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局偵查起訴。
理由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及原審時均坦承不諱，並
有警員職務報告、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方與被告聯絡毒品交易之對話譯文各
1份、微信帳號資料及通訊內容擷圖共14張、現場、扣案物及被告持用手機螢幕翻拍照片共18張、車籍詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院107年8月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份附卷可稽（見偵卷第13頁至第17頁、第34頁至第49頁、第53頁、第78頁），及附表所示之物扣案可證。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對
於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議、100年度台上字第4498號判決、103年度台上字第869號判決參照）。本件係因同案共犯「喬森」先在微信帳號「夢幻屋營業中」之個人訊息上張貼出售毒品之訊息，並主動將警方之帳號「小荳」加入好友後，陸續傳送前開販售毒品之訊息，俟警方即佯裝為欲向「喬森」購買毒品之買家，「喬森」應允後並約定交易地點、時間，俱如前述，雖因被告於交易毒品之際，為警查獲，然尚非警方施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，警察僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣毒品之本意，而至約定地點進行交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警方偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因未能實際出售毒品，惟依前開說明，被告仍應成立販賣第三、四級毒品未遂罪。
㈢再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣第三、四級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第三、四級毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險。則被告販賣第三、四級毒品確有營利之意圖，亦堪認定。
㈣綜上所述，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
本件事證明確，其犯行足以認定。
三、論罪科刑㈠按愷他命、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，硝西泮係則係同條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，均不得非法販賣或持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告與「喬森」就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告以一個販賣行為，同時為販賣第三級毒品未遂及販賣第
四級毒品未遂之犯行，係一行為觸犯2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈢被告著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟因警方並無購毒
之真意，於交易之際即為警方當場逮捕，業如前述，其犯罪即屬未遂，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，是毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，固即應依法減；所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白而言（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台上字第4735號判決參照）。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第3626號判決意旨參照）。
被告於偵查中及審理時就本案共同販賣第三、四級毒品未遂犯行均坦承不諱，是就其所為販賣第三級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈤被告雖曾供出交付其本案供販賣如附表編號1、2所示之毒
品來源，然經原審向臺灣臺中地方檢察署函詢結果，覆以：被告提及渠等姓名及使用之交通工具，無提供渠等使用之手機號碼或相關通訊軟體聯絡資料，尚無法據以發動偵查等語，有該署107年11月20日中檢宏有107偵20990字第1079107073號函在卷可稽（見原審卷第51頁）；經本院再向臺灣臺中地方檢察署函詢結果，函覆亦稱：未因被告供述而查獲毒品上手「 何慶發 」、「呂家豪」之情事，有該署108年5月30日中檢達有107偵20990字第1089056824號函可參（見本院卷第73頁），堪認本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源，而無毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」之減輕或免除其刑之適用。㈥又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三、四級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三、四級毒品犯行，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之最低本刑為「7年以上有期徒刑」，被告犯行經依刑法第25條第2項減輕其刑、依毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，其法定最低刑度僅為1年9月，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，而無「情輕法重」之憾，辯護人請求再依刑法第59條之規定酌減其刑，並無所據。
四、原審經調查後，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項之規定，並審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，為圖營利，竟與他人共謀販毒，負責擔任運送交易毒品，助長毒品之流通與氾濫，惟犯後坦承犯行，態度尚可，又無證據可證明其為本件之主謀，暨其販賣之毒品數量及金額均不高、被告自陳為高職肄業之教育程度、目前在家幫忙照顧親友子女之生活狀況（見原審卷第74頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，並就沒收部分予以說明（詳後述），核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨認原審量刑過重，請求再依刑法第59條之規定減輕其刑云云，業經本院論駁如前，難認可採，應予駁回。
五、沒收㈠扣案如附表編1、2所示之物，均係毒品危害防制條例第2
條第2項第3、4款所定之第三、四級毒品，且係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應適用刑法第38條第1項之規定諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，亦應依同條項前段之規定，併予沒收，至因送鑑用磬之部分愷他命及硝甲西泮、硝西泮既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。
㈡按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號3所示之行動電話，為供「喬森」聯絡指示被告進行毒品交易事宜所用，為被告犯本案所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收。㈢另毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之罪所使
用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，亦係刑法第38條第
2項後段所稱之特別規定。依92年7月9日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第3項（現為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限（最高法院108年度第4次刑事庭會議決議參照）。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4項規定追徵其價額（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。被告所駕駛前往本案交易地點之車號000-0000號自用小客車，被告供稱係其友人呂家豪所承租等語（見偵卷第65頁反面、原審卷第33頁反面），且依該車之車籍資料車主為「 陳昆良 」（見偵卷第53頁之車輛詳細資料報表），檢察官亦未提出積極證據證明該車為被告或同案共犯「喬森」所有，又僅供被告前往交易地點之交通工具，自不得依毒品危害防制條例第19條第2項之規定宣告沒收。
㈣又被告為警查獲時，雖同時扣得現金2,800元（見偵卷第15
頁至第17頁之臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），然被告供稱該2,800元係其自己所有，並非「喬森」給付之報酬等語（見原審卷第72頁至第73頁），此外並無證據足認此部分扣案物與被告本案犯行有關，爰不予諭知沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國108年7月16日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀鳳中華民國108年7月16日附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│名稱及數量（或金額）│├──┼────────────────────────┤│1│第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.5933公克）│├──┼────────────────────────┤│2│含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之咖啡包│││2包（合計總毛重11.62公克）│├──┼────────────────────────┤│3│iPHONE行動電話（含門號0000000000之SIM卡1張）1支│└──┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。