裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1115號刑事判決
裁判日期：民國108年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1115號上訴人即被告 李元隆 選任辯護人 顏嘉盈 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1370號中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第27845號、106年度偵字第5692號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李元隆幫助施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案行動電話壹支（IMEI：000000000000000號，含0000000000號行動電話門號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、李元隆明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得施用，並知道同屬計程車司機之 王國宗 亦有施用甲基安非他命之惡習，但缺乏貨源，於民國105年7月11日上午9時40分及49分許，其所有而持用之IMEI：000000000000000號行動電話（內插置同屬其所有之0000000000號SI
M卡，下合稱A門號手機）接獲持用門號0000000000號行動電話（下稱B門號手機）之王國宗來電，知悉王國宗有施用甲基安非他命之需求，竟因其有甲基安非他命貨源管道，亦即真實姓名不詳，自稱「 吳佳詮 」者，因該人隨時身有足量之甲基安非他命，若相對人一次購買較多之金額，其可以提供較多的甲基安非他命數量，即基於幫助王國宗施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於應允王國宗後，相約其於所居住之社區大樓見面。之後李元隆即以手機通訊軟體聯繫「吳佳詮」，約其至位在其所居住社區附近之全家便利商店金強店（下稱全家金強店）外見面。隨後3人碰面，王國宗即將欲用以購毒之新臺幣（下同）3,000元資金交給李元隆，李元隆則將之與自己準備的購毒金亦為3,000元而合為6,000元，交付與「吳佳詮」，「吳佳詮」則將1錢多之甲基安非他命交給李元隆，裝在香菸盒內分做2包，李元隆再將其中一包交給王國宗，以幫助無貨源之王國宗施用甲基安非他命。
二、嗣因警報請檢察官向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請對王國宗持用之B門手機號實施通訊監察後，於105年11月2日14時45分起至15時6分止，持同院核發之105年度聲搜字第2158號搜索票至李元隆前揭住處執行搜索，扣得上述A門號手機1支及磅秤1臺，循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。查本案證人王國宗於警詢中所為之言詞陳述，為被告李元隆（下稱被告）以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人表示此部分陳述無證據能力（見臺中地院106年度訴字第1370號卷【下稱原審卷】第23頁），經核無法定傳聞法則例外之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人王國宗於警詢中所為之陳述認無證據能力。惟無證據能力之傳聞證據，仍得以之為彈劾證據（最高法院102年度台上字第2074號判決參照）。
二、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第
2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院98年度台上字第7563號判決意旨參照）。又按依通訊保障及監察法第
5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1定有明文。查本案卷附通訊監察譯文（見臺中地檢署105年度偵字第27845號偵查卷宗【下稱偵2784
5卷】第15頁至第18頁）係由臺中地檢署檢察官依法向臺中地院聲請核發對B門號實施通訊監察所得，有臺中地院105年度聲監字第1688號通訊監察書及電話附表在卷可參（見偵27845卷第49頁至第50頁）；另警方於執行監察證人王國宗通訊監察期間，取得被告涉嫌販賣毒品與證人王國宗之通訊內容，屬其他案件之證據，已經警方報由臺中地檢署檢察官陳報臺中地院審查認可獲准，有臺中地檢署106年3月13日函文檢送之檢察官陳報書、偵查報告、通訊監察譯文及臺中地院106年3月15日函文各1份附卷可憑（見偵27845卷第
117頁至第123頁），則上開通訊監察譯文，自有證據能力。再者，檢察官、被告及辯護人對於警員依監聽錄音內容製作之通訊監察譯文內容之同一性或真實性，均未表示爭執，並同意有證據能力（見原審卷第23頁；本院卷第41頁正背面、第112頁至第114頁背面），本院復於審判期日提示予被告及辯護人並告以要旨（見本院卷第117頁），踐行調查證據程序並為辯論，本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認具有證據能力。
三、本件認定被告有罪部分，並未使用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據，又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告於本院審理時，就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第115頁背面、第119頁），核與其餘所示證據相符而可採。
二、證人王國宗於原審審理中證述：伊曾經與被告一起去拿過毒品，那次被告跟藥頭聯絡，伊跟被告一起去全家便利商店那邊，這次是一起出錢買的，就是105年7月11日9時49分1秒通訊監察譯文該次，警詢講的應該是合資的，伊有拿3,00
0元給被告，對方拿給被告後，被告拿一個香菸盒，裡面有
2包，分1包給伊等語（見原審卷第138頁正背面、第139頁背面至第140頁、第144頁背面），可以佐證被告之前揭自白。
三、而就被告與證人王國宗本次以A、B手機聯繫暨見面後至全家金強店碰面部分，並有臺中地院105年度聲監字第1688號通訊監察書及電話附表（見偵27845卷第49頁至第50頁）、通訊監察譯文（見偵27845卷第15頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見偵27845卷第23頁至第24頁）及蒐證照片8張（見偵27845卷第27頁至第30頁）附卷可稽。又被告使用聯繫之A手機經警查獲扣案，復有臺中地院105年度聲搜字第2158號搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵27845卷第31頁至第35頁）在卷可考，並扣得A手機在案，亦可佐證前揭被告之自白係屬實在。
四、綜上所述，本案事證明確，被告幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予論罪科刑。
參、法律之適用
一、按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用毒品（最高法院107年度台上字第3035號判決意旨參照）。次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用。
二、基上，核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其幫助施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、公訴意旨雖認被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命與證人王國宗之犯行云云。惟查：
㈠刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認
定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154條第1項、第2項及第161條第1項規定甚明。而刑事被告，一旦遭認罪科刑確定，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大，也會影響其相關家人或親戚、朋友的生活，豈能輕率、大意，故同法第2條第1項規定「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」。雖屬訓示規定，然藉此開宗明義，不啻耳提面命，實用心良苦。又對向犯（對向性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，而所謂之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，遑論明言，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，就販賣毒品的基本重要因素事實（例如攸關構成要件、刑責懸殊之何級毒品），予以參佐；其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，尤其數罪併罰結果，可能宣告之應執行刑高達一、二十年之長。如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？是警察機關僅將唯一之買方指述，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談話內容，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂之賣方，受到重刑之宣告，則人權保障、精密偵查，祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然（最高法院107年度台上字第2529號判決意旨參照）。
㈡查本件客觀之通訊監察譯文內容，僅有二通，羅列如下：
----------------------------------------------------
A：證人王國宗B：被告----------------------------------------------------105年7月11日上午9點40分4秒
A：喂
B：三小
A：在嗎？
B：有啊
A：有，現在要過去找你
B：好啦
A：好----------------------------------------------------105年7月11日上午9點49分1秒
B：喂
A：大門，大門
B：喂
A：大門啊
B：好啦-----------------------------------------------------則依上開客觀之通訊監察譯文內容，僅能知悉被告應證人王國宗之請求，讓證人王國宗至其住所後，知道證人王國宗要被告開大門，如此而已。若進一步推論，或可推出其2人之後有見面之事實，然除此之外，已經無法再補強何事，更遑論補強被告是否有在見面之後販售甲基安非他命與證人王國宗之事實。
㈢再就證人王國宗之證述內容言，其固然於105年9月29日偵
查中證稱略以：上開通訊監察內容，是我與被告的對話，我要跟被告買甲基安非他命，約在松竹路的全家，他應該住在那邊附近，我跟他買3,000元甲基安非他命，我是拿現金給被告，他馬上拿甲基安非他命給我，我們是一手交錢一手交貨等語（見偵27845卷第73頁）。然上開證詞與通訊監察譯文間，仍有究竟其等是在社區樓下大門先見面再一同至全家便利商店交易？還是直接約在全家便利商店見面之疑義。且當時證人王國宗本身正為檢方偵辦販賣甲基安非他命與賴福彬之案件，原否認之（見偵27845卷第72頁），其之後於10
5年11月17日偵訊中，除願意承認販賣甲基安非他命與賴福彬外，同時指出被告為其上手（見偵27845卷第78頁）。之後並再提出被告與證人王國宗之子王○凱之電話詢問內容譯文（見偵27845卷第108頁至第112頁背面），請求儘速將被告偵查起訴（見偵27845卷第107頁），再再可見證人王國宗為求自己減刑，無所不用其極供出被告之努力。依上揭
三、㈠之揭示，對其證詞可信度當應該更加琢磨。而證人王國宗於原審審理中，果然變更其原來堅指被告為其上手之態度，變成支吾其詞，稱其與被告係合資向另一上游購買甲基安非他命（見原審卷第138頁至第144頁背面），此節前已敘述，茲不贅述。姑不論證人王國宗就合資之內容是否前後所述一致，又是否與被告所供一致，然自證人王國宗本身先後之證述內容觀察，即可認有齟齬之情形。則本件就被告是否是「販賣」甲基安非他命與證人王國宗之證據，就僅剩下前後指證不一之證人王國宗證詞，以及空泛之會面監聽譯文，顯然不符合嚴謹證據法則之要求。至於被告先後所辯內容不一致，亦非能用為證明被告犯罪之積極證據，則屬當然之理。
㈣從而本件依罪疑唯有利於被告認定之法理，應認被告係基於
幫助證人王國宗施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而以幫助施用第二級毒品罪論斷。公訴意旨認本案係被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人王國宗，容有誤會，惟公訴人起訴之法條雖有未合，然因本案之基本事實仍屬同一，本院仍應予審理，並依法變更起訴法條。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本案所為，依嚴格證據證明法則，僅應認定係構成幫助施用第二級毒品罪，原審卻認為被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽。被告上訴意旨原主張其販賣第二級毒品部分應屬無罪，然嗣於審理程序中則承認有幫助施用第二級毒品之犯行，為有理由，而原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告自身有多項毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，應知身陷毒癮無法自拔之苦痛，猶幫助證人王國宗施用第二級毒品甲基安非他命，不僅助長毒品氾濫，且使施用者更便於接近毒品，戕害他人健康，所生危害亦不容小覷，暨被告高職肄業之智識程度，已婚、育有1未成年子女、經濟狀況貧窮之生活狀況（見原審卷第148頁背面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠扣案A門號手機係被告所有，業據被告自承在卷（見原審卷
第146頁），聯絡工具部分並有前揭通訊監察譯文附卷可佐，堪認該行動電話係供被告本案幫助施用第二級毒品犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
㈡扣案磅秤一臺，依本案情節，並未使用。其餘扣案之海洛因
1包（驗餘淨重1.69公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重
14.5682公克）、甲基安非他命吸食器2組、無毒品成分之粉末1包，被告供稱分別係其施用毒品剩餘、施用毒品工具等語（見原審卷第146頁）；扣案之另外行動電話1支（IM
EI：000000000000000號），被告供稱係空機，未與他人聯絡等語（見原審卷第146頁），且查無證據證明此部分物品為供被告犯本案幫助施用第二級罪所用或預備之用，應與本案無關聯，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國108年7月16日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官廖健男以上正本證明與原本無異。┼如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國108年7月16日