臺灣高等法院107年度上訴字第805號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第805號刑事判決

裁判日期：民國107年08月30日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第805號上訴人即被告 胡修 福選任辯護人 柯士斌 律師（法扶律師）上訴人即被告 林志禹 選任辯護人 羅明宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院於中華民國107年1月10日所為106年度訴字第116號第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第828號、1844號；移送併辦案號：同檢察署106年度偵字第2625號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林志禹販賣第三級毒品部分暨定其應執行刑部分均撤銷。
林志禹犯如附表四主文欄所示之罪，各處如附表四主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
林志禹第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
事實
一、 胡修福 明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，且愷他命亦屬藥事法第20條第1款所定之偽藥，均不得販賣或轉讓，竟分別為下列行為：
(一)與 王盛 倫（由檢察官另案偵辦）或與王盛倫、簡志橙（由原審另案審理）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之手法，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 黃建智 以營利共3次。
(二)基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於如附表二所示時間、地點，以如附表二所示之手法，販賣第三級毒品愷他命予 林哲鋐 以營利共5次。
(三)基於轉讓偽藥之犯意，分別於如附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之手法，無償轉讓偽藥愷他命予如附表三所示之對象共5次。
二、林志禹明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且屬藥事法第20條第1款所定之偽藥，不得販賣或轉讓，竟分別為下列行為：
(一)基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於如附表四所示之時間、地點，以如附表四所示之方式，交付如附表四所示數量之愷他命給如附表四所示之對象，並向各該對象收取或約定支付如附表四所示之對價，而販賣第三級毒品愷他命給如附表四所示之對象共6次。
(二)基於轉讓偽藥之犯意，分別於如附表五所示之時間、地點，以如附表五所示之方式，無償轉讓如附表五所示數量之偽藥愷他命給如附表三所示之對象共2次。
三、嗣經警對胡修福實施通訊監察，於民國106年1月17日6時40分許，持票至宜蘭縣○○鄉○○路○○○號執行搜索，扣得其持以聯繫如附表一編號2、3所示販毒事宜使用之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物；復於同日18時15分許，拘提林志禹到案，扣得其持以聯繫如附表四編號6所示販毒事宜使用之IPHONE6SPLUS行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始偵悉上情。
四、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、被告胡修福雖爭執證人林哲鋐警詢筆錄之證據能力。惟按，被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為，本無證據能力，必因其嗣於審判中有刑事訴訟法第159條之3各款規定之實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問之情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度台上字第1462號判決參照）。經查，證人林哲鋐於本院審理中經合法傳喚未到庭，嗣經本院依址拘提無著，有送達證書（本院卷第184頁）、個人基本資料查詢（本院卷第240頁）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局107年7月17日 警蘭 偵字第0000000000號函及所附拘票、報告書（本院卷第258至266頁）可稽，足見其所在不明無法傳喚到庭。本院審酌證人林哲鋐與被告胡修福並無怨隙，無任何跡證可懷疑其於警詢時有何遭受警方施以強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他不正對待情事，警詢時所述顯係出於自由意志，而觀諸其警詢時所述內容，與其他相關證據亦相符合，依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高，具有可信之特別情況，復為證明本件被告胡修福犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，證人林哲鋐於警詢時之證述應有證據能力。
二、證人簡志橙於警詢時所為之證述，亦經被告胡修福爭執其證據能力，經查證人簡志橙之警詢筆錄尚非證明被告胡修福犯罪事實存否所必要者，本院可藉由調查其他證據，以達認定被告胡修福犯罪事實之同一目的，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2規定，該警詢陳述無證據能力，不得作為本件認定被告胡修福有罪之依據。
三、除上揭供述資料外，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告二人及其辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（本院卷第133至139頁、194至200頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告二人亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告二人不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)附表一（被告胡修福販賣甲基安非他命）部分：
1、此部分事實，迭據上訴人即被告胡修福於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵828卷一第203頁、原審卷第12頁反面、46頁、192頁反面、本院卷第301頁），核與證人黃建智於警詢及偵訊時所述情節（警卷二第194至199頁、偵828卷二第131頁反面至132頁）大致相合，且有HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，此外並有臺灣宜蘭地方法院106年聲搜字第93號搜索票、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷一第85至89頁、偵828卷二第120至124頁）、通聯調閱查詢單（警卷一第80之1頁）、臺灣宜蘭地方法院105年聲監字第200號、105年聲監續字第165號通訊監察書（警卷一第2至5頁）、通訊監察譯文（警卷一第16至18頁、24至25頁）附卷可稽，足認被告胡修福之自白與事實相符，應予採信。
2、雖被告胡修福於本院準備程序時曾經辯稱：我只是居間介紹我的表弟黃建智向王盛倫購買毒品，我沒有拿到任何好處云云。惟依證人黃建智之證詞，明確指證被告胡修福本人就是其購毒的直接對象，完全沒有說到胡修福僅是代為居間介紹。而徵諸相關通訊監察譯文所示，被告胡修福於106年9月17日13時55分許，使用門號0000000000號行動電話，接聽黃建智使用門號0000000000號行動電話（申請名義人 江詩穎 ）的來電，雙方通話聯繫內容略以：「B（即黃建智）：我朋友要找 阿倫 ……」；「A（即被告胡修福）：多少錢啦？」；「B：差不多3張」；「A：現金喔？」；「B：是啊」；「A：等下我出門了，我剛好要過去」等語（警卷一第16頁）。
嗣於同日17時36分許，再以上開行動電話接聽黃建智之來電，通話內容略以：「B：他現在有1500，可以先跟他拿1個嗎？……」；「A：知啦、知啦，晚一點再說，……」；「B：
你現在先1個，先拿1個」；「A：是啦，我叫肉呆出去，我要做事」等語（警卷一第17至18頁）。可知黃建智當時於電話中雖有提到「阿倫」（即王盛倫），但被告胡修福明顯不是單純代為轉達訊息之角色而已，乃係逕與黃建智以「3張」、「1個」等暗語搓商毒品交易事宜，嗣並指示「肉呆」（即簡志橙）前去與黃建智見面交易。另被告胡修福於106年10月11日12時24分許，使用上開行動電話接聽黃建智之來電，雙方通話聯繫內容略以：「B：……我要跟你問，哥哥那裡有嗎？」；「A：哦呵」；……「B：哦呵就是OK喔？」；「A：哦呵」；「B：不然我再打給他啦」；「A：你要打給他，不用啦，直接過來吧」；「B：不是啦，現在在上班，你是……」；「A：我說，你要叫他過去找你喔？」；「B：沒有啦，我下班的時候再去啦」；「A：下班再說就好啊，都在我這裡啦」；「B：都在你那？」；「A：白痴喔」；「B：喔，好，我下班再去找你啊」；「A：嗯，我才會問，是不是要送過去你那？」；「B：如果你可以的話，就送過來啊」；「A：運費是很貴的喔」等語（警卷一第24頁）。
更可見被告胡修福對於黃建智當時擬洽購之甲基安非他命，顯有實質上的支配力（「都在我這裡」、「是不是要送過去」）。參酌被告胡修福於偵訊時所稱：我是跟王盛倫買甲基安非他命（筆錄略載為安非他命，下同）後，將甲基安非他命賣給黃建智等語（偵828卷一第203頁）。縱令其交易之毒品來源或牽涉王盛倫等人，惟被告胡修福既係自己逕與黃建智搓商交易條件，且對於該毒品亦有支配力，明顯係與王盛倫等人共同販賣，絕非居間仲介而已。
3、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有或轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告胡修福是具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件固未能查悉被告胡修福與黃建智交易第二級毒品之確切利得金額，且被告胡修福與黃建智固有表兄弟之關係，惟被告胡修福大費周章自己駕車或指示簡志橙駕車搭載王盛倫前往約定地點交付毒品，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告胡修福夥同共犯王盛倫等人無憚刑責，與黃建智交易毒品，其等主觀上自始均有基於賺取利潤之營利犯意聯絡，洵屬明確。 佐以 被告胡修福於警詢時所供：我於106年1月6日19時許，在員山鄉七賢村 葛瑪蘭 馬場，向一名男子購買甲基安非他命，我是以2萬元購得甲基安非他命1包（重量為1兩），再轉賣2萬3千元等語（警卷一第71至72頁），可見有從中購取差價乙情，更無疑義。被告胡修福上開所辯只是居間介紹，沒有拿到任何好處云云，顯係避重就輕之詞，要難採信。
4、從而，此部分事證已臻明確，被告胡修福有如附表一所示販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。
(二)附表二（被告胡修福販賣愷他命）部分：
1、此部分事實，前據被告胡修福於原審審理時認罪不諱（原審卷第14頁、46頁、193頁），核與證人林哲鋐於警詢及偵訊時所述情節（警卷二第225至226頁、偵828卷二第34頁）大致相合。徵諸被告胡修福自始於警詢時即供承：我們就會跟林哲鋐收取1千元，分半包毒品愷他命給他等語（警卷一第59頁）；於偵訊時則供稱：我買回來之後，林哲鋐說他要施用，我就拿1千元的愷他命給他，他就拿1千元給我等語（偵828卷一第204頁），亦均坦認其確有向林哲鋐每次各收取1千元並交付第三級毒品愷他命之情事，可見證人林哲鋐之證述內容並非虛構。觀諸警詢筆錄及相關通訊監察譯文所示，證人林哲鋐當時使用門號0000000000號行動電話（申請名義人 楊庭 瑋），與被告胡修福使用上開行動電話之對話內容，不乏有諸如「東西藏好」、「他要兩萬元」、「30幾個喔」等隱諱用語（警卷二第226至228頁、警卷一第35至42頁），關係頗不尋常。況證人林哲鋐當時是被告胡修福聘請的工人，此據被告胡修福供明在卷（本院卷第132頁），彼此素無怨隙，且查無任何跡證堪認林哲鋐於警詢、偵訊時有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等不法對待，衡情應無甘冒偽證罪責，設詞誣陷被告胡修福之虞，所為證述之可信度甚高，足以補強被告胡修福於原審之認罪自白確與事實相符，而值採信。
2、嗣被告胡修福於本院審理時雖翻供，改口辯稱：當時是我、簡志橙合資，各出資1千元去買愷他命，回來後林哲鋐再出資1千元去買酒菜，三人一起吃喝並施用愷他命，且次數應僅有2、3次云云（本院卷第131、132頁）。惟被告胡修福確有於如附表二編號1至5所示時間，向林哲鋐各收取1千元，並交付愷他命各1次（合計5次）之事實，已據其於偵訊時供明在卷，且不曾提及係與林哲鋐共同合資購毒；而依證人林哲鋐之明確證述，亦可見其毒品交易關係乃存在於被告與林哲鋐之間，難認有何合資向第三人購毒情形。是林哲鋐每次向被告胡修福購毒所交付之1千元，明顯是取得毒品之現金對價，至為灼然。被告胡修福取得該販毒對價後，究竟如何使用？是否購買酒菜請客？洵不影響上開事實認定。其所辯合資購毒之說，顯係事後畏罪卸責之語，委不足採。至於證人簡志橙於本院審理時固證稱：105年11、12月期間，我們（指胡修福、簡志橙、林哲鋐三人）有在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號倉庫一起施用愷他命；一般都是麻煩老闆胡修福，我們拿錢給他，請他合資一起買，因為我們做工的人沒有那麼多錢；有時候是他多出一點，我們就少出一點，有時候是我們多出一點，他少出一點；有時候身上沒有那麼多錢，老闆身上有錢，下班會買吃的喝的，像香菸什麼的，我們的錢就拿來買愷他命；胡修福沒有在販賣愷他命，我們都請他幫我們拿云云（本院卷第278至280頁），惟所述非但與其自己於警詢及偵訊之證詞齟齬，亦與被告胡修福所供當時是每人固定出資1千元、拿林哲鋐出資的錢去購買酒菜等語有所不合，顯係迴護被告之不實證詞，尚難當然採為有利於被告胡修福之認定。
3、按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦屬違禁物，凡轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值。基於上述相同理由，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件固無從查悉被告胡修福與 李哲鋐 交易第三級毒品之確切利得金額，惟被告胡修福與李哲鋐間並無特殊身分關係，其自己有購毒管道，不肯透露或介紹李哲鋐直接聯繫上游購買，而由自己承擔風險取得毒品後，再與李哲鋐進行交易，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，並參酌被告胡修福係出於營利之犯意而販賣甲基安非他命乙節，已如前述，則同樣販賣毒品，主觀上應無二致。故本件被告胡修福無憚刑責與李哲鋐交易毒品，其主觀上自始有基於賺取利潤之營利犯意，亦無疑義。
4、從而，此部分事證亦臻明確，被告胡修福有如附表二所示販賣第三級毒品之犯行，同堪認定。被告胡修福聲請傳喚證人林哲鋐，經本院傳拘無著，有送達證書（本院卷第184頁）、個人基本資料查詢（本院卷第240頁）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局107年7月17日警蘭偵字第0000000000號函及所附拘票、報告書（本院卷第258至266頁）可稽，本院無從調查，附此敘明。
(三)附表三（被告胡修福轉讓愷他命）部分：此部分事實，迭據被告胡修福於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵828卷一第203頁、偵828卷四第83頁反面至84頁、原審卷第13頁、46頁正反面、193頁、本院卷第132頁、301頁），核與證人 楊庭瑋 於偵訊時（偵828卷四第109頁）、簡志橙於本院審理時（本院卷第284頁）、 張興鵬 於警詢及偵訊時（警卷二第263至264頁、偵828卷二第56頁反面至57頁）、林哲鋐於警詢時（警卷二第225頁）、林志禹於偵訊時之證述情節（偵828卷四第118頁）大致相合。從而，此部分事證洵屬明確，被告之犯行亦堪認定。
(四)附表四（被告林志禹販賣愷他命）部分：此部分事實，業據上訴人即被告林志禹於偵訊及本院審理時坦承不諱（偵828卷三第203頁、本院卷第193頁、301至302頁），核與證人胡修福於偵訊時（偵828卷一第203頁）、簡志橙於警詢及偵訊時之證述情節（警卷二第162頁、165至166頁、170至171頁、偵828卷二第96頁）大致相合，且有IPHONE6SPLUS行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，此外並有搜索同意書（警卷一第152頁）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷一第144至147頁）、通聯調閱查詢單（警卷一第153頁）、臺灣宜蘭地方法院105年聲監字第200號通訊監察書（警卷一第2至3頁）、通訊監察譯文（警卷一第21頁）附卷可稽，足認被告林志禹之自白與事實相符，應予採信。從而，此部分事證明確，被告林志禹販賣第三級毒品愷他命之犯行堪以認定。
(五)附表五（被告林志禹轉讓愷他命）部分：此部分事實，迭據被告林志禹於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷一第101至102頁、偵828卷三第203頁、原審卷第13頁、193頁反面、本院卷第193頁、302頁），核與證人胡修福於偵訊時（偵828卷一第203頁）、簡志橙於偵訊時（偵828卷二第95頁反面）、楊庭瑋於偵訊時之證述情節（偵828卷四第109頁反面）大致相合，且有IPHONE6SPLUS行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，此外並有搜索同意書（警卷一第152頁）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷一第144至147頁）、通聯調閱查詢單（警卷一第153頁）、臺灣宜蘭地方法院105年聲監續字第224號通訊監察書（警卷一第8至9頁）、通訊監察譯文（警卷一第43頁）附卷可稽，足認被告林志禹之自白與事實相符。從而，此部分事證甚明，被告林志禹轉讓愷他命之犯行亦堪認定。
二、論罪：
(一)按甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例所定之第
二、三級毒品。愷他命並屬第三級管制藥品，其製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之。原料藥屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依藥事法第16條規定，藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。我國中央衛生主管機關僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，有行政院衛生署管制藥品局98年6月25日管證字第0000000000號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第0000000000號函文可參。查本件被告胡修福、林志禹所轉讓如附表三、五所示之愷他命，可摻入香菸施用，顯非液體注射劑，且無從證明係從國外走私輸入，故該等愷他命應屬國內違法製造者，而屬藥事法第20條第1款所定之偽藥甚明。是行為人明知為偽藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為法規競合關係，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」，應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
(二)核被告胡修福所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共3罪（附表一部分）、同條第3項之販賣第三級毒品罪共5罪（附表二部分）、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪共8罪（附表三部分）。被告林志禹所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪共6罪（附表四部分）、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪共2罪（附表五部分）。就上開轉讓偽藥部分，起訴書認為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，惟社會基本事實同一，爰於踐行告知程序後，逕變更此部分起訴之法條。被告胡修福於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就附表一編號1、3所示部分，被告胡修福與王盛倫間；就附表一編號2部分，被告胡修福與王盛倫、簡志橙間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告林志禹就附表四編號4部分，係以一個販賣行為同時將愷他命賣給胡修福及簡志橙二人；就附表五編號1部分，則係以一個轉讓行為同時將愷他命轉讓給胡修福及簡志橙，各侵害一個法益，無從分割，應各論以一罪。移送併辦意旨書所載被告胡修福涉犯販賣第二級毒品罪部分，與如附表一編號2所示者為同一事實，本院應併予審理。被告胡修福所犯上開16罪、被告林志禹所犯上開8罪，犯罪各別，行為互殊，均應分論併罰。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院105年度台上字第2398號、104年度台上字第3861號判決意旨參照）。查被告胡修福就附表一所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均表明認罪；就附表二所示販賣第三級毒品之犯行，於原審審理時認罪，且於偵訊時已供承販賣毒品罪之客觀構成要件事實，亦未否認有營利之犯意。而被告林志禹就附表四所示販賣第三級毒品犯行，於偵訊及本院審理時均自白認罪，俱見前述；雖被告胡修福就附表二所示犯行於本院審理時改口翻供，被告林志禹就附表四所示犯行則未於原審認罪，揆諸上開說明，渠二人就上開部分犯行，均仍符合偵審中自白之要件，爰就該等部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告胡修福、林志禹固於偵審中就轉讓愷他命犯行亦自白在卷，惟按，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。本件被告二人明知愷他命為偽藥而轉讓，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告二人縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，此部分尚無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
(四)再者，「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，同條第1項規定明確。查被告胡修福所犯如附表一所示販賣第二級毒品罪為警查獲後，於警詢時供出其毒品來源為王盛倫，且與王盛倫共犯如附表一所示犯行，警方因而查悉王盛倫涉案，已移送檢察官持續偵辦中，並認王盛倫與被告胡修福果涉嫌共犯附表一所示之罪等情，有臺灣宜蘭地方檢察署106年5月12日宜檢定繩106偵828字第0000000000號函文及所附警員職務報告可憑（原審卷第86至92頁），應認本件被告胡修福犯如附表一所示之罪，已供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯即王盛倫，此部分爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑（依刑法第66條但書規定，其減輕得減至三分之二）。
三、駁回上訴（附表一、二、三、五所示）部分：
(一)關於此等部分，原審以被告犯行事證明確，依刑事訴訟法第300條變更法條後，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第28條、第51條第5款等規定，審酌被告胡修福、林志禹之素行狀況，因圖牟取不法利益，竟販賣、轉讓毒品給他人施用，使他人沉迷於毒癮，輕則戕害身心，重則引發其他犯罪，為諸多犯罪之源頭，對社會國家之危害頗深，然販賣毒品之時間非長，對象不多，金額非鉅，與一般販毒集團長期販賣大額毒品之情形有別，轉讓毒品之次數、數量，暨被告二人之教育程度、職業、家庭經濟狀況及犯罪後態度等等一切情狀，分別量處如附表一、二、三、五所示之刑，且就被告胡修福所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑8年。並說明扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告胡修福用以聯絡販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又被告胡修福就附表一、二所示之販毒犯行，向購毒者收取之現金合計9千5百元，為仍屬於被告胡修福之犯罪所得（因乏證據堪認共犯內部間已經分配完畢），雖均未扣案，考量如宣告沒收或追徵並無過苛情形，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘扣案物品，無證據足認與本案有關，爰不予宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。
(二)被告胡修福提起本件上訴，爭執其就附表一所示部分僅係居間仲介而毫無利得云云；且改口否認有為如附表二所示販毒第三級毒品之犯行，均無可採，業經本院論述如上。此外，被告胡修福、林志禹另分別就如附表三、五所示轉讓偽藥犯行部分，請求從輕量刑云云。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元之下罰金，刑度不輕，考量被告胡修福、林志禹均曾因毒品而送觀察勒戒，有本院被告前案紀錄表可參，應深知毒品包括愷他命之危害性，竟仍漠視法律，任意轉讓愷他命供他人施用，足以敗壞社會風氣均，侵蝕國民健康，所顯現應予非難之情節已達相當程度。原判決就被告二人所犯此部分之罪，於審酌上述一切情狀後，分別量處上揭徒刑，已說明其量刑考量之根據，誠難認有何量刑過重，亦無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或逾越法律所定界限，或濫用權限之違法情事可言。上訴意旨所提事項，或經原判決列為量刑審酌因素，或縱令不虛，尚非足生重大影響於法院審酌科刑範圍之重要性事項，不足以動搖原判決本於上揭因素所為量刑之妥適性。故被告胡修福、林志禹憑以爭執原判決此部分之量刑過重，求為從輕量刑云云，洵無理由。
四、撤銷改判（附表四所示）部分：
(一)此部分原審論罪科刑，固非無見。惟查：被告林志禹就附表四所示之販賣第三級毒品犯行，已於本院審理時自白認罪，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用乙節，已見前述。原審未及審酌，致未適用該條項規定減輕其刑，尚有未洽。被告林志禹提起本件上訴，請求依法減輕其刑，經核為有理由，此部分應由本院撤銷改判，並就定其應執行刑部分一併撤銷之。
(二)爰審酌被告林志禹正值青壯，不思奮發進取，明知毒品之危害性，僅因貪圖不正利潤，竟無視嚴刑竣法，先後為如附表四所示之販賣第三級毒品犯行；惟考量其販賣次數雖達6次，但對象主要集中在胡修福一人（僅其中1次同時販賣給簡志橙），每次販賣之數量非鉅，所賺取之利潤亦非甚多，於偵訊及本院審理時均坦承犯行，已有悔意，犯罪後之態度尚可；兼衡其高職畢業之教育程度、目前離婚、與父母同住、無業之家庭及經濟情況（本院卷第303頁）等一切情狀，分別量處如附表四主文欄所示之刑。並就被告林志禹之撤銷改判部分，與上訴駁回部分原審所處之刑，於考量其所犯販賣、轉讓罪，其基本罪質均屬相同或類似，每次犯罪方法、過程、態樣亦大致近似，全部對象僅三人，雖係胡修福之毒品上游，惟先前無任何科刑處罰紀錄，本件犯罪次數亦較少等情，予以綜合整體評價後，定其應執行刑如主文第四項所示，以示懲儆。
(三)扣案之IPHONE6SPLUS行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹張），為被告林志禹持以聯繫如附表四編號6所示販毒事宜使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告林志禹就如附表四所示販賣第三級毒品犯行，已收取合計1萬元之對價，均屬其犯罪所得，且全部由被告林志禹取得，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」等情形，雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案物品，無證據足認與本案有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國107年8月30日附本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（被告胡修福販賣第二級毒品部分）：
┌──┬────┬──────┬─────────────┬──────────┐│編號│時間│地點│手法、對象│主文欄│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│1│民國105│宜蘭縣○○鄉│由胡修福駕駛車號000-0000號│上訴駁回。│││年7月中│○○路000號│自小客貨車，搭載王盛倫至左│（原判決主文：胡修福│││旬某日│倉庫│揭地點，讓黃建智上車後，在│共同販賣第二級毒品，│││││車內交付第二級毒品甲基安非│處有期徒刑壹年拾月。│││││他命1包（數量不詳）予黃建│）│││││智，並向黃建智收取現金新臺││││││幣（下同）1千元之對價。││├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│2│105年9月│宜蘭縣 羅東 鎮│由胡修福使用門號0000000000│上訴駁回。│││17日19時│順安路與 純精 │號行動電話，與黃建智使用門│（原判決主文：胡修福│││許│路口│號0000000000號行動電話聯繫│共同販賣第二級毒品，│││││交易毒品事宜，嗣指示簡志橙│處有期徒刑壹年拾月。│││││駕駛上開自小客貨車搭載王盛│）│││││倫至左揭地點與黃建智見面後││││││，交付第二級毒品甲基安非他││││││命1包（約0.8至0.9公克）予││││││黃建智，並向黃建智收取現金││││││1千5百元之對價。││├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│3│105年10│宜蘭縣羅東鎮│由胡修福使用門號0000000000│上訴駁回。│││月11日晚│羅東火車站後│號行動電話，與黃建智使用門│（原判決主文：胡修福│││間某時│站附近│號0000000000號行動電話聯繫│共同販賣第二級毒品，│││││交易毒品事宜，嗣駕駛上開自│處有期徒刑壹年拾月。│││││小客貨車搭載王盛倫至左揭地│）│││││點與黃建智見面後，交付第二││││││級毒品甲基安非他命1包（約2││││││公克）予黃建智，並向黃建智││││││收取現金2千元之對價。││└──┴────┴──────┴─────────────┴──────────┘附表二（被告胡修福販賣第三級毒品部分）：
┌──┬────┬──────┬─────────────┬──────────┐│編號│時間│地點│手法、對象│主文欄│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│1│105年11│宜蘭縣○○鄉│由胡修福先向林哲鋐收取現金│上訴駁回。│││月7日18│○○路000號│1千元之對價，嗣交付第三級│（原判決主文：胡修福│││時許│倉庫內│毒品愷他命1包（數量不詳）│販賣第三級毒品，處有│││││予林哲鋐。│期徒刑參年陸月。）│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│2│105年11│宜蘭縣○○鄉│由胡修福先向林哲鋐收取現金│上訴駁回。│││月20日18│○○路000號│1千元之對價，嗣交付第三級│（原判決主文：胡修福│││時許│倉庫內│毒品愷他命1包（數量不詳）│販賣第三級毒品，處有│││││予林哲鋐。│期徒刑參年陸月。）│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│3│105年11│宜蘭縣○○鄉│由胡修福先向林哲鋐收取現金│上訴駁回。│││月25日18│○○路000號│1千元之對價，嗣交付第三級│（原判決主文：胡修福│││時許│倉庫內│毒品愷他命1包（數量不詳）│販賣第三級毒品，處有│││││予林哲鋐。│期徒刑參年陸月。）│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│4│105年12│宜蘭縣○○鄉│由胡修福先向林哲鋐收取現金│上訴駁回。│││月5日18│○○路000號│1千元之對價，嗣交付第三級│（原判決主文：胡修福│││時許│倉庫內│毒品愷他命1包（數量不詳）│販賣第三級毒品，處有│││││予林哲鋐。│期徒刑參年陸月。）│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│5│105年12│宜蘭縣○○鄉│由胡修福先向林哲鋐收取現金│上訴駁回。│││月28日18│○○路000號│1千元之對價，嗣交付第三級│（原判決主文：胡修福│││時許│倉庫內│毒品愷他命1包（數量不詳）│販賣第三級毒品，處有│││││予林哲鋐。│期徒刑參年陸月。）│└──┴────┴──────┴─────────────┴──────────┘附表三（被告胡修福轉讓偽藥部分）：
┌──┬────┬──────┬─────────────┬──────────┐│編號│時間│地點│手法、對象│主文欄│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│1│105年11│宜蘭縣○○鄉│由胡修福將摻有微量愷他命之│上訴駁回。│││月29日5│○○路000號│香菸，無償提供給楊庭瑋、簡│（原判決主文：胡修福│││時許│「葛瑪蘭馬場│志橙施用各1次。│轉讓偽藥，共貳罪，各││││」內││處有期徒刑柒月。）│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│2│106年1月│宜蘭縣五結鄉│由胡修福將摻有微量愷他命之│上訴駁回。│││初某日│羅東交流道旁│香菸，無償提供給張興鵬施用│（原判決主文：胡修福││││之某修車廠內│。│轉讓偽藥，處有期徒刑││││││柒月。）│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│3│106年1月│宜蘭縣○○鄉│由胡修福將摻有微量愷他命之│上訴駁回。│││17日凌晨│○○路000號│香菸，無償提供給張興鵬施用│（原判決主文：胡修福│││1時許│倉庫內│。│轉讓偽藥，處有期徒刑││││││柒月。）│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│4│106年1月│宜蘭縣○○鄉│由胡修福將摻有微量愷他命之│上訴駁回。│││17日凌晨│○○路000號│香菸，無償提供給林哲鋐施用│（原判決主文：胡修福│││2時許│倉庫內│。│轉讓偽藥，處有期徒刑││││││柒月。）│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│5│105年7月│宜蘭縣五結鄉│由胡修福將數量不詳之愷他命│上訴駁回。│││底某日18│羅東交流道旁│，無償提供給林志禹施用共3│（原判決主文：胡修福│││時許、同│之某修車廠內│次。│轉讓偽藥，共參罪，各│││年8月初│││處有期徒刑柒月。）│││某日18時││││││許、同年││││││8月中旬││││││某日18時││││││許││││└──┴────┴──────┴─────────────┴──────────┘附表四（被告林志禹販賣第三級毒品部分）：
┌──┬────┬──────┬─────────────┬──────────┐│編號│時間│地點│手法、對象│主文欄│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│1│105年9月│宜蘭縣五結鄉│由林志禹交付第三級毒品愷他│林志禹販賣第三級毒品│││間某日│羅東交流道旁│命1包（約2、3公克）予胡修│，處有期徒刑參年捌月││││之某修車廠內│福，並向胡修福收取現金2千│。未扣案之犯罪所得新│││││元之對價。│臺幣貳仟元沒收，於全││││││部或一部不能沒收或不││││││宜執行沒收時，追徵其││││││價額。│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│2│105年10│宜蘭縣五結鄉│由林志禹交付第三級毒品愷他│林志禹販賣第三級毒品│││月初某日│羅東交流道旁│命1包（約2、3公克）予胡修│，處有期徒刑參年捌月││││之某修車廠內│福，並向胡修福收取現金2千│。未扣案之犯罪所得新│││││元之對價。│臺幣貳仟元沒收，於全││││││部或一部不能沒收或不││││││宜執行沒收時，追徵其││││││價額。│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│3│105年10│宜蘭縣五結鄉│由林志禹交付第三級毒品愷他│林志禹販賣第三級毒品│││月中旬某│羅東交流道旁│命1包（約2、3公克）予胡修│，處有期徒刑參年捌月│││日│之某修車廠內│福，並向胡修福收取現金2千│。未扣案之犯罪所得新│││││元之對價。│臺幣貳仟元沒收，於全││││││部或一部不能沒收或不││││││宜執行沒收時，追徵其││││││價額。│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│4│105年12│宜蘭縣羅東鎮│由林志禹交付第三級毒品愷他│林志禹販賣第三級毒品│││月底某日│環鎮道路某工│命1包（約2、3公克）予胡修│，處有期徒刑參年捌月││││地內│福、簡志橙，並向胡修福、簡│。未扣案之犯罪所得新│││││志橙收取現金2千元之對價。│臺幣貳仟元沒收，於全││││││部或一部不能沒收或不││││││宜執行沒收時，追徵其││││││價額。│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│5│106年1月│宜蘭縣五結鄉│由林志禹交付第三級毒品愷他│林志禹販賣第三級毒品│││16日20時│羅東交流道旁│命1包（約2、3公克）予胡修│，處有期徒刑參年捌月│││許│之某修車廠內│福，並向胡修福收取現金2千│。未扣案之犯罪所得新│││││元之對價。│臺幣貳仟元沒收，於全││││││部或一部不能沒收或不││││││宜執行沒收時，追徵其││││││價額。│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│6│105年9月│宜蘭縣員山鄉│由林志禹使用門號0000000000│林志禹販賣第三級毒品│││21日某時│員山郵局前│號行動電話，與胡修福聯繫交│，處有期徒刑參年柒月│││││易毒品事宜，嗣前往左揭地點│。扣案之IPHONE6S│││││與 李英傑 見面後，交付第三級│PLUS行動電話壹支（含│││││毒品愷他命1包（不足0.5公克│門號0000000000號SIM│││││）予李英傑，並約定由胡修福│卡壹張）沒收。│││││代為支付現金5百元之對價（││││││嗣未支付）。││└──┴────┴──────┴─────────────┴──────────┘附表五（被告林志禹轉讓偽藥部分）：
┌──┬────┬──────┬─────────────┬──────────┐│編號│時間│地點│手法、對象│主文欄│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│1│106年1月│宜蘭縣五結鄉│由林志禹將愷他命1包（約1、│上訴駁回。│││16日17時│羅東交流道旁│2公克），同時無償提供給胡│（原判決主文：林志禹│││許│之某修車廠內│修福、簡志橙施用。│轉讓偽藥，處有期徒刑││││││柒月。）│├──┼────┼──────┼─────────────┼──────────┤│2│105年12│宜蘭縣○○市│由林志禹使用門號0000000000│上訴駁回。│││月16日17│○○路0巷00│號行動電話，與胡修福聯繫，│（原判決主文：林志禹│││、18時許│號│嗣在左揭地點，將摻有微量愷│轉讓偽藥，處有期徒刑│││││他命之香菸，無償提供給楊庭│柒月。）│││││瑋施用。││└──┴────┴──────┴─────────────┴──────────┘