裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴緝字第20號刑事判決
裁判日期：民國97年07月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴緝字第20號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人 張智學 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第6616、7179、7658號），本院判決如下：
主文甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠P二二０型改造手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）及可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠八四型改造手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
事實
一、甲○○與 林宗宥 、 徐永豐 三人租屋同住，竟仍未經許可，緣 黃睦順 前於民國93年6、7月間某日，在彰化縣鹿港鎮某處，經由徐永豐幫助向 莊志豪 購得可發射子彈具殺傷力之仿
SIGSAUER廠P220型改造手槍1枝（以下稱A槍；含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之土造子彈1顆後，因該A槍經試射擊發不成，而於93年8月間，去電告知徐永豐表示A槍之擊發功能故障，要求徐永豐取回修理，甲○○明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟仍未經許可，接受徐永豐之囑託稱：前往黃睦順家中取回該A槍連同土造子彈1顆以及另一把徐永豐所有、寄藏於黃睦順處之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型之改造手槍1枝（以下稱B槍；含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），並先將A槍交予綽號「 阿新 」之人等語。甲○○乃於93年8月31日，前往黃睦順住處取回該A槍、土造子彈1顆及B槍，因無法聯絡到「阿新」，因林宗宥正要前往彰化地區看其車輛送修情形，甲○○即與其連絡將槍枝帶回彼等租屋處交予徐永豐後，二人便相約在彰化縣溪湖鎮附近，經甲○○將上開A槍、B槍及土造子彈
1顆交予林宗宥代為攜返租屋處交予徐永豐，林宗宥即未經許可而持有上開槍、彈，林宗宥並因該A槍內含有該土造子彈1顆，為免遭警查獲，乃先將該A槍及土造子彈1顆，放置在南投縣投18公路2公里處，並先將B槍攜回租屋處交予徐永豐。嗣於93年9月1日晚間10時40分許，經警前往台中縣○○鄉○○路○段2之15號1樓徐永豐等人租屋處，當場查獲林宗宥，並扣得B槍1枝；再於93年9月9日下午2時50分許，經林宗宥帶同警員前往南投縣投18公路2公里處，查獲A槍1枝及土造子彈1顆，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之仿SI
GSAUER廠P220型改造手槍1枝（A槍；含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈1顆及仿BERETTA廠84型改造手槍1枝（B槍；含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之93年10月18日刑鑑字第0930183330號槍彈鑑定書、93年10月14日刑鑑字第0930203899號槍彈鑑定書，即具有證據能力，而得為本案之證據。
二、又扣案可擊發子彈具殺傷力之改造手槍1枝（A槍；含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈1顆及仿BERE
TTA廠84型改造手槍1枝（B槍；含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案之槍枝係由員警持本院核發之搜索票（93年度聲搜字第2701號）依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力，均合先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，92年9月1日修正施行刑事訴訟法第159條及第159條之5分別定有明文。本件證人徐永豐、黃睦順、證人即共犯林宗宥於警詢、偵訊之證述，係屬審判外之陳述，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依前揭法律規定，自應擬制被告已同意上開審判外之陳述亦有證據能力，且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況亦認為適當，是本院自得引為裁判之基礎資料。
貳、認定犯罪事實所憑之各項證據及理由上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人徐永豐、黃睦順、證人即共犯林宗宥於警詢、偵訊及本院審理時證述及供述之情節相符，此外並有該仿SIGSAUER廠P220型改造手槍1枝（A槍；含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈1顆及仿BERETTA廠84型改造手槍1枝（B槍；含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）扣案可資佐證，又前揭槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係認：「送鑑改造90手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿
SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍機及土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑改造子彈壹顆，認係土造子彈，具直徑8.86mm金屬彈頭，經實際試射，可擊發，認具殺傷力」、「送鑑八釐米手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」，有該局93年10月18日刑鑑字第0930183330號槍彈鑑定書、93年10月14日刑鑑字第0930203899號槍彈鑑定書各1件在卷可參（參見93年度偵字第7658號卷第28至30頁；93年度偵字第6616號卷第117至122頁）。足見被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告甲○○上開共同持有槍彈之犯行堪以認定。
叁、論罪科刑部分
一、我國刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議內容，有關新舊法之適用原則如下：
㈠新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新
舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第
2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，
以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。
㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連
犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
㈤有關主刑罰金刑部分，新法第33條第5款規定罰金刑為新
臺幣1,000元以上，以百元計算之，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。
㈥易服勞役之折算標準，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。
本案經本院為如附表一所示（綜其全部罪刑比較部分）之比較新舊刑法之理由及結果，以舊刑法有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。另易刑處分不在此綜合比較之範圍，詳後述（並參見附表二所示）。
二、查被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日，經總統以華總一義字第09400010101號令公布修正，並於00年0月00日生效。查未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，於修正後，係規定在槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，其法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，較修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」為重，經比較新、舊法後，應依刑法第2條第1項但書規定，適用較有利於被告之舊法，對被告甲○○予以論科。
三、核被告甲○○就上開犯行，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可無故持有子彈罪（此條文未經修正）。茲按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之運輸，係指以非販賣，非持有之意思，而以單純運輸之意思將物自一地運至相當距離之另一地，並含有運輸之作用者而言（參見最高法院79年度台上字第981號判決意旨），查本件被告甲○○與共犯林宗宥，乃因與徐永豐共同租屋同住在台中縣○○鄉○○路○段2之15號1樓處，始受徐永豐所託，將自黃睦順處所取回仿SIGSAUER廠P220型改造手槍1枝（A槍）連同土造子彈1顆及仿BERETTA廠84型改造手槍1枝（B槍）攜回渠等租屋處，交還予徐永豐，自難認為被告甲○○主觀上有何運輸之犯意，是尚難逕以運輸槍彈罪予以論罪，本件公訴人認被告甲○○就上開犯行，係屬未經許可運輸槍枝子彈罪，顯非有洽，惟其基本社會事實同一，應變更起訴法條，併予審理之。再被告甲○○就上開犯罪事實，與同案被告林宗宥間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上開事實，為一持有行為，持有仿SIGSAUER廠P220型改造手槍1枝（A槍）、仿BERETTA廠84型改造手槍
1枝（B槍）及土造子彈1顆，均係同時觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷（被告甲○○行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，僅增列「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此乃僅係法理之明文化，對於想像競合犯之認定及科刑，並不生任何影響，爰不另比較新舊法）。爰審酌被告明知未經主管機關許可不得持有具殺傷力之改造手槍、土造子彈而仍持有之，犯罪之動機可議，且對社會治安仍存有潛在之危險，惟被告犯後始終坦認其犯行，深具悔意，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，依修正後刑法第42條第3項之規定（詳如附表二），諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：另刑法於94年2月2日修正時，雖有就刑法第38條之規定一併修正，但依從刑從屬於主刑之原則，亦應適用修正前刑法第38條之規定。查扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型改造手槍1枝（A槍，含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）及可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型改造手槍1枝（B槍，含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），均係違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之土造子彈1顆，因鑑驗試射而已無殺傷力，非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論段，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條（修正前）、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款（修正前），判決如主文。
中華民國97年7月11日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官尚安雅法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
）。
中華民國97年7月11日
書記官林嘉賢槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項│以各別修正事項討論新、舊法之比較適用│├──┼─────┼─────────────────────────┤│一│共同正犯│刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹││││義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認││││定，不生任何影響。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│二│主刑罰金│刑法第33條第5款有關罰金刑部分，在新法部分係規定為│││部分│罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。而舊法時則││││係規定為罰金：1元以上，修正後之規定並非較有利於被││││告。│├──┴─────┴─────────────────────────┤│總結：綜合前開結果，此部分之論罪，仍應適用舊法之規定，且依從刑附屬於││主刑之原則，沒收亦應依舊法第38條之規定。│└──────────────────────────────────┘附表二：（易刑處分）┌─────┬─────────────────────────┐│修正事項│新、舊法之比較適用│├─────┼─────────────────────────┤│易服勞役│修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上3│││元以下折算1日」，且修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例│││第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則於修│││正前之易服勞役折算標準，最高應以銀元300元折算1日，│││經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。而修正後│││之刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1千元、│││2千元或3千元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算│││標準，修正前之折算標準顯然較不利（折算後之服勞役日│││數較多）；雖修正後刑法第42條將易服勞役之最長期限從│││6個月延長為1年，然本案罰金新臺幣60,000元，縱依修│││正後最低之折算標準即新臺幣1千元折算，易服勞役之日│││數均未超過6個月，是比較新舊法之結果，應依刑法第2│││條第1項但書，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定│││，定其折算標準。│└─────┴─────────────────────────┘