裁判字號：最高法院99年台非字第270號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二七０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年七月十日第一審確定判決（九十八年度訴字第二一０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一二００號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑壹年。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原判決以被告甲○○前於民國九十三年間所犯之強盜、毒品、竊盜等案件，先後經法院判刑確定，經接續執行後，於九十七年四月十一日縮短刑期假釋出監，於九十八年一月十七日假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，而論被告以累犯。惟查：被告於上開九十七年四月十一日縮短刑期假釋出監後，其假釋期間付保護管束，應至九十八年一月十七日期滿，被告竟於假釋期間付保護管束期滿前之九十八年一月十四日起至同年三月二十二日止，在台中縣沙鹿鎮及龍井鄉境內，持客觀上足供兇器使用之一字型螺絲起子，撬壞被害人 王玉欽 等人之大門門鎖或攀爬、踰越窗戶等方式，侵入被害人王玉欽等人家中行竊財物共七次。嗣於九十八年三月二十二日，因形跡可疑為警攔檢而查獲，經台灣台中地方法院於九十八年六月五日判處應執行有期徒刑二年，於九十八年六月二十九日確定。復於九十八年一月十六日，在台中縣○○鄉○○村○○路○段○○號內，施用第一級毒品海洛因，經警於同年一月十七日十六時三十分許，在同路段八六號查獲。嗣於九十八年五月十一日，由台灣台中地方法院以九十八年度訴字第八九二號判處有期徒刑八月，於同年六月六日確定。被告因此遭法務部於九十八年七月二十八日，以法矯決字第0980030987號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期九月又六日（九十八年度執更字第三００六號），有台灣台中地方法院九十八年度易字第一五七八號、九十八年度訴字第八九二號等判決、法務部撤銷受保護管束人假釋函、被告之刑案資料查註紀錄表等件在卷可稽。是原判決認定，被告於九十八年三月二十日晚上十二時許，在台中縣○○鄉○○路○段○○號其祖父住處內，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，其前案之強盜、毒品、竊盜等案件之假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不構成累犯。乃原判決疏未注意被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六個月以內，仍應撤銷其假釋之規定，誤認被告前犯之施用毒品等罪，已於九十八年一月十七日假釋期滿，尚未經撤銷，即視為執行完畢，而論被告以累犯，並依刑法第四十七條之規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限；刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原判決以被告甲○○前於民國九十三年間曾因加重搶奪（案由為強盜）、違反毒品危害防制條例、竊盜等罪案件，經分別判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑二年、二年七月，於九十三年九月六日入監接續執行上開有期徒刑四年七月，刑期終結日為九十八年三月六日，惟於九十七年四月十一日假釋出獄，假釋中付保護管束，期滿日期為九十八年一月十七日。然被告於假釋期間之九十八年一月十四日、一月十六日分別因竊盜及施用第一級毒品，經台灣台中地方法院以九十八年度易字第一五七八號、九十八年度訴字第八九二號判處有期徒刑二年、八月確定，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑九月又六日等情，有台灣台中地方法院九十八年度易字第一五七八號、九十八年度訴字第八九二號等判決、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、檢察官執行指揮書、被告刑案資料查註紀錄表等件在卷可稽。是被告於九十八年三月二十日再犯本件施用第一級毒品罪，原審於九十八年七月十日為判決時，因前開接續執行之有期徒刑，尚未執行完畢，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。原審未察，遽以累犯規定加重其刑，而量處有期徒刑一年二月，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知被告累犯部分撤銷，另行依原審為判決時所應適用之法律判決如主文第二項所示，以資救濟。至於原判決沒收從刑及其他部分，非常上訴意旨均未指摘，非本院所得審究；附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十三日
K附錄：本件論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。